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Strasbourg, le 11 octobre 1999

MM-S-PL(1999)012def

 
 

GROUPE DE SPECIALISTES SUR LE PLURALISME DES MEDIAS

(MM-S-PL)

______

«Le pluralisme sur le marché multichaînes: pistes à explorer sur le plan de la régulation»

Etude par M. Chris Marsden
(version finale)

______

Note du Secrétariat Général
préparée par la
Direction des Droits de l’Homme

______

INTRODUCTION

Le présent document reproduit la version finale de l’étude susmentionnée, établie par M. Chris Marsden pour le MM-S-PL.

RESUME DES CONCLUSIONS

L'essor de la télévision numérique devrait permettre de lever certaines barrières liées au spectre des fréquences qui en entravent l'accès, d'où une plus grande diversité d'opinions et de chaînes offertes aux spectateurs. Les questions relatives à la propriété des réseaux - par opposition aux préoccupations qui concernaient antérieurement la régulation de chaînes isolées - risquent cependant, à moyen terme, de venir à leur tour menacer cette diversité. Dans l’environnement numérique, l'attention des autorités de régulation devrait se porter non pas sur la gestion des canaux par les opérateurs analogiques traditionnels, mais sur les "goulets d'étranglement" dans la diffusion de contenus aux spectateurs. Ces "goulets d'étranglement" peuvent être disposés en différents points: ils peuvent viser la production de contenus de qualité, la vente de droits de diffusion exclusive d'événements sportifs (et de films), l'offre de contenus convoyés par les trois grandes technologies de diffusion de programmes (câble, satellite et voie terrestre), ou encore les équipements permettant aux usagers d'y avoir accès. Voilà qui soulève effectivement un certain nombre d'interrogations quant à l'accès au marché pour les diffuseurs et à l'accès aux programmes pour les consommateurs.

Le présent rapport, qui a été réalisé à partir du canevas indiqué par le MM-S-PL et dont nous avons repris les points correspondants en tête de chaque chapitre, s'intéresse à trois volets spécifiques de la technologie numérique: l'accès des usagers aux chaînes non cryptées / hertziennes sur toutes les plates-formes, le maintien ou l'étoffement des dispositifs traditionnels de régulation - en particulier le contrôle financier des médias - dans l'environnement numérique, ainsi que la question de l'accès des usagers aux émissions cryptées par le biais de "systèmes d'accès conditionnel" (SAC). Voilà qui nous amène à poser trois grandes questions. Jusqu'où les mécanismes de contrôle existants peuvent-ils être conservés dans l'intérêt du pluralisme des médias? Comment veiller à ce que, dans un environnement numérique de plus en plus éclaté, subsiste une diversité d'opinions quelle que soit la chaîne que regardent les particuliers? Comment garantir le respect de la pluralité dans les marchés hautement complexes et techniques de la télévision cryptée? Pour différents que soient les sujets abordés au travers de ces trois volets - sans oublier la télévision hertzienne et la télévision à péage -, le postulat de base est quant à lui fort clair. La télévision hertzienne et la télévision analogique diffusée par le câble ont su préserver des fondements pluralistes. Le Groupe souhaite examiner par quels moyens maintenir ou renforcer ce pluralisme à l'ère du numérique.

On verra dans le rapport que le secteur du numérique est très différent selon les Etats membres et qu'il est pratiquement inexistant en Europe orientale. De surcroît, il n'y a guère que les pays de l'Espace économique européen (EEE) pour se livrer à une analyse concurrentielle très poussée et pour mettre au point les techniques nécessaires, en termes de pluralisme des médias, afin de tenter de réguler les goulets d'étranglement. Compte tenu du poids - à vrai dire décisif - que revêt l'étude de la politique de la concurrence dans les domaines examinés, le Conseil de l'Europe se doit de continuer à insister sur l'intérêt public du pluralisme des médias. Cet intérêt public ne se limite pas, en l'espèce, à une simple structure de marché efficace; s'agissant des médias, il englobe également la liberté de recevoir et de transmettre des expressions du pluralisme politique et culturel. Face au dynamisme et à la volatilité des marchés, il n'en est que plus nécessaire de suivre de près tout ce qui touche aux goulets d'étranglement et aux questions d'accès. Cela étant, il serait à l'évidence prématuré, à ce stade, de recommander des mesures législatives; une déclaration ou un exposé clair des valeurs considérées d'intérêt public constituerait sans doute une solution plus souple et mieux adaptée aux conditions changeantes du marché. Le Conseil de l'Europe devrait continuer à suivre l'évolution de la situation, notamment en ce qui concerne la possibilité pour les catégories à revenus modestes de trouver une diversité d'opinions dans les programmes de télévision numérique et sur l'Internet.

Résumés des différents chapitres

1. Intégration générale du marché, essor de la télévision numérique et pluralisme

- Les marchés européens multichaînes ont des capacités et des structures très inégales.
- La concurrence doit faire l’objet d’une intervention régulatrice afin de s'assurer

- L'essor de la télévision numérique est le plus rapide là où il existe déjà des plates-formes concurrentes.
- Les marchés sont très dynamiques et versatiles, surtout lorsque joue la concurrence, alimentée par des investisseur étrangers.
- Les statistiques et analyses de marché sont, de ce fait, vite dépassées. Il est essentiel de suivre régulièrement l'évolution des marchés; cette tâche revient au Groupe de Spécialistes, à l'action duquel les Etats membres doivent être encouragés à participer plus pleinement.

2. Mécanismes de contrôle de la propriété en matière de radiodiffusion

- Trois facteurs au moins caractérisent le pluralisme:
- une diversité de la propriété commerciale;
- une radiodiffusion de service public universellement disponible;
- un pluralisme interne au sein des groupes de médias.
- Pour veiller au maintien du pluralisme à l’ère du numérique, ces trois facteurs doivent être examinés séparément.
- L’analyse des participations financières doit être affinée pour prendre en compte les multiples arrangements horizontaux et verticaux (sans entrer dans la structure des capitaux), auxquels les groupes de médias ont de plus en plus recours.

3. Principes de l’obligation de redistribution («must carry»)

- La faisabilité économique, et par conséquent technique (en terme de fréquences disponibles), est une condition préalable à l’obligation de redistribution imposée aux opérateurs de réseaux terrestres, câblés ou satellites.
- Une certaine dose de service public devrait être garantie sur toutes les plates-formes, y compris l'Internet et le satellite.
- Le pluralisme devrait aussi permettre à des tiers d'avoir accès, dans des conditions raisonnables, à des goulets d'étranglement mis en place sur le plan technique ou au niveau des programmes, dans un souci d'intérêt public; il s'agit là d'une obligation réciproque valable pour l'accès à toutes les plates-formes, et pas seulement au satellite ou au câble. Ce qui est essentiel pour l'usager, c'est qu'il puisse disposer d'un éventail de sources d'information - et non les moyens de diffusion utilisés.
- L’obligation de redistribution serait justifiée dans les cas où les consommateurs ne pourraient autrement se voir garantir l'accès à une diversité d'opinions - par exemple, aux chaînes de service public.
- Une telle réglementation doit être assortie d'une obligation de transparence pour la sélection des chaînes à "redistribuer".
- Les clauses d'obligation de redistribution (« must carry ») imposées aux opérateurs de programmes par satellite devraient être conformes à ces principes.

4. L'accès au pluralisme: passerelles et goulets d'étranglement

- Les objectifs de pluralisme ont le plus de chances d'être atteints dans un cadre sophistiqué de régulation de la concurrence qui tienne pleinement compte de l'intérêt public que revêt le pluralisme des médias.

- Tant dans le domaine de la télévision numérique que de la navigation sur l'Internet, transiger sur les critères d'intérêt public appelés à régir les goulets d'étranglement risquerait de nuire aux principes de diversité des opinions et d’accès des usagers à toute une gamme de services.

- Il pourrait être intéressant, pour aider dans leur tâche les instances responsables des questions de concurrence et de pluralisme, d'énoncer des principes d'accès aux IPA, GEP et RDI.

5. Accès aux sources pluralistes via les logiciels de navigation et l'Internet

- Il est peut-être prématuré, à ce stade, de proposer des instruments législatifs pour offrir des garanties d'accès via des logiciels de navigation commerciaux.

- Faire en sorte que l'on puisse avoir accès à des contenus de qualité et impartiaux dans l'environnement Internet relève de l'intérêt public.

- Le soutien des autorités en faveur de sites Internet "de service public" et d'un accès universel à l'Internet s'inscrivent également dans le droit fil de l'intérêt public.

- Les groupes d'experts qui prendront le relais devront - c'est essentiel - suivre l'évolution de la situation en qui concerne le pluralisme dans l'environnement Internet.

1.1. L’intégration générale du marché et le pluralisme

Lors de sa première réunion, le Groupe de Spécialistes sur le pluralisme des médias (MM-S-PL) avait observé «qu’il serait impossible de dissocier1» médias numériques et médias analogiques pour l’analyse du pluralisme dans un environnement numérique. De même, il avait noté que les alliances et les structures étaient « instables et morcelées2 » et qu'elles étaient marquées par des fusions entre opérateurs de télécommunications et sociétés de télévision, du moins lorsque les autorités de régulation de la concurrence permettaient une telle éviction potentielle des marchés numériques - encore que la concurrence ne fût pas la règle.

Le Groupe avait en l'espèce décidé qu'il y avait lieu d'établir un rapport sommaire sur les travaux de la DG IV, la Direction de la Commission européenne chargée de la concurrence3. Aussi le présent document ne s'attarde-t-il ni sur la jurisprudence spécifique de la Commission, ni sur la diffusion de programmes assortis de droits d'exclusivité4, ni davantage sur la Directive relative au câble5 élaborée par la Commission européenne6. Il entend en réalité examiner l'essor de la télévision numérique au regard de l'évolution des marchés, sur la base des articles déjà parus à ce sujet. Face à un environnement aussi dynamique que celui de la télévision numérique, il se propose d’en identifier les tendances générales plutôt que de se pencher sur certains marchés nationaux bien précis, de façon à aider le Groupe7 à rassembler des informations concernant l'incidence potentielle des marchés numériques sur le pluralisme.

Il n'y a pas que dans les médias traditionnels que l'on peut défendre et réitérer des objectifs d'intérêt public sans valeur commerciale, tel celui de l'impartialité des informations recueillies8. Voici ce que l'on peut lire dans le document qui présente les résultats de la Consultation organisée sur le Livre vert de l'Union européenne consacré à la convergence9.

L'avis exprimé par le Parlement européen va beaucoup plus loin sur la question de l'opportunité d'imposer des normes ouvertes pour l'accès aux radiodiffuseurs du service public10. Il forme en effet

D'où ce débat que l'on voit poindre sur les moyens de garantir l'accès ouvert à des services convergents. Dans un environnement crypté, l'accès est, de tous les problèmes mettant en jeu l'intérêt public, le plus délicat. Le présent rapport entend examiner les questions d'accès aux services numériques multichaînes, en prenant pour principe directeur l'intérêt public dans le pluralisme des médias.

Avant d’examiner l'incidence de l’environnement multichaînes sur le pluralisme, il nous faut nous intéresser dans le cadre de notre étude à toute une série de marchés que nous avons classés et agencés sous la forme d'un tableau. On relèvera ici que la numérisation aurait plutôt pour effet de limiter l’efficacité des réglementations en raison d'un spectre de fréquences restreint, sans altérer fondamentalement les liens entre le titulaire d’une licence et son autorité de tutelle. Les tentatives pour réguler l’Internet se heurtent à des problèmes logistiques similaires à ceux qui se sont posés autour des années 80 lorsque les premiers magnétoscopes grand public ont fait leur apparition11.

Tableau 1.1 : Technologies (schématisées) de télédistribution et aspects réglementaires

 

BANDE DE FREQUENCES ETROITE A N A L O G I Q U E

BANDE DE FREQUENCES LARGE N U M E R I Q U E "MULTICANAL"

 

Contrainte de distribution

Instance de régulation

Contrainte de distribution

Régulation des contenus

Câble

Lourde

Locale

Distante

Locale

Satellite

Faible

Internationale

Réduite

Internationale

Terrestre

Très lourde

Nationale

Lourde

Nationale

On peut avancer que l'écart entre la télévision hertzienne gratuite et la télévision payante est en fait plus grand que celui qui existe entre l'environnement analogique et l'environnement numérique. Quant à la convergence, nous en avons un exemple avec la télévision à péage, notamment pour les événements sportifs et les films distribués par les réseaux câblés et les réseaux de diffusion par satellite12. La télévision payante englobe deux vastes marchés :

- celui des procédés techniques utilisés pour le paiement (systèmes d’accès conditionnel - SAC - garantissant les débours des abonnés au moyen d'un décodeur);

- celui des programmes pour lesquels les consommateurs acceptent de payer le prix fort (retransmission en direct de matches de football ou diffusion avancée de films cinématographiques).

Dans un cas comme dans l'autre, des entreprises deviennent détentrices d'un bien unique soumis aux règles générales de la concurrence, sauf intervention des pouvoirs publics. Celle-ci peut prendre deux formes:

- garantie, sur le plan structurel, de la mise sur pied de réseaux et/ou de programmes d’intérêt public, les pouvoirs publics étant propriétaires des moyens de production (les programmes) et de distribution (transmission et SAC), ou octroyant des licences d'exploitation de ces moyen par le truchement d'un organisme spécialisé;

- imposition de restrictions légales à l’exploitation privée des SAC et des programmes, par exemple en «dégroupant» des droits exclusifs, ou en faisant en sorte que les réseaux dotés de SAC soient accessibles aux tiers.

Herbert Ungerer, de la DG IV de la Commission européenne, écrit que :

Dans ce contexte, il nous faut passer brièvement en revue l’héritage issu des rouages monopolistiques dont s'étaient dotés les Etats membres en matière de téléphonie et de télévision. Il existe trois réseaux de fréquences non terrestres pour la distribution vidéo: les télécommunications, les satellites et les systèmes câblés.

- Les télécoms restent un secteur d'activité verticalement intégré, essentiellement aux mains des pouvoirs publics jusqu’à la présente décennie14.
- Les systèmes câblés, très bien implantés au Bénélux, en Scandinavie et en Allemagne, représentaient au départ une plate-forme alternative de diffusion des chaînes hertziennes15. Leur récente modernisation et la constitution de réseaux faisant appel à la fibre optique a permis aux câblo-opérateurs de proposer des services de téléphonie et l’accès à l’Internet ; les réseaux de télécommunications seront également en mesure d’offrir des services vidéo.
- La télévision payante par satellite n'est pas à proprement parler un réseau convergent [au contraire du câble et de la téléphonie], en ce qu’elle n'admet pas de communications bidirectionnelles.

Le marché de la télévision payante cristallise précisément cette convergence des réglementations relatives aux télécommunications et à la télévision. La compression numérique permettra d'utiliser plus efficacement les fréquences - davantage de canaux prenant chacun moins de place dans le spectre - et, éventuellement, de lever dans un proche avenir certaines barrières qui entravent l'accès au marché. Elle représente un progrès technique que nombre de ses défenseurs considèrent comme un choix politique paradigmatique, déterministe et « révolutionnaire ». En supprimant le goulet d'étranglement de la transmission sur lequel les pouvoirs publics avaient la mainmise, on a ainsi déplacé la maîtrise stratégique des dispositifs de contrôle par les milieux concernés tant vers l'amont (exclusivité de programmation) que vers l'aval, avec les décodeurs individuels. Durant les années 90, la nouvelle orthodoxie européenne a délaissé la réglementation structurelle par les pouvoirs publics (qui s'exerçait le plus souvent au niveau de la propriété des médias et à travers les licences d'exploitation) et l'on a préféré s'engager sur la voie de la privatisation des fréquences d’émission et des réseaux de câble et de téléphonie. L’émergence de la télévision numérique soulève donc de nouveaux problèmes en termes de goulets d’étranglement. Le Tableau 1.2 en évoque quelques-uns.

Il convient de noter que le numérique ne fait qu'exacerber la question des goulets d'étranglement présents dans la chaîne de valorisation verticale propre à la télévision payante analogique. Tant les programmes que les SAC se révèlent bien plus problématiques dans le cadre du numérique que la transmission elle-même (à l’ère du multicanal, l’attribution d’un jeu de fréquences limité n’est plus de mise). Le multicanal permet à des opérateurs verticalement intégrés de se tailler un monopole de programmes, lesquels peuvent être regroupés en un "bouquet" de chaînes vendu avec un SAC dont ils sont propriétaires. Ce faisant, les programmes à supplément (en anglais premium16), tels que les émissions couvrant en direct certains événements sportifs, peuvent être groupés avec des programmes plus classiques, le consommateur étant obligé de prendre un abonnement pour le tout puisque les programmes à supplément ne sont disponibles qu’auprès de ce seul opérateur. Il peut aussi arriver que le propriétaire d'un bouquet de programmes ou de chaînes qui, pour atteindre le public, a besoin d’un câblo-opérateur se retrouve dans une impasse au motif que ce dernier rejette ses conditions. Le perdant sera en définitive l'usager, puisque programmeurs et diffuseurs - tous deux en situation de monopole - se refusent mutuellement l’accès à leurs goulets d'étranglement respectifs.

Autre solution possible: l'opérateur dominant dans le secteur des télécommunications, qui généralement se trouve aussi derrière les principales sociétés de télédistribution câblée et les principaux opérateurs de services de radio et de télévision, utilise sa force pour investir de nouveaux créneaux au niveau national - les services Internet ou la télévision numérique à péage, par exemple - ou pour se lancer dans des fusions internationales qui, inévitablement, affecteront le marché de la radiodiffusion. La fusion Telenor-Telia en est un exemple récent, encore qu'un rapprochement similaire entre Deutsche Telekom et Telecom Italia s'est heurté au veto de la Commission européenne, ledit veto ayant abouti en définitive à un mariage Telecom Italia - Olivetti. L'incidence de certaines de ces alliances entre opérateurs télécoms et chaînes de télévision à péage (en Espagne, aux Pays-Bas, en Allemagne, en Italie et en France) sera évoquée au chapitre 3, qui traite du rôle de la Commission européenne tant pour ce qui concerne la télévision payante que les systèmes d'accès conditionnel (SAC).

Tableau 1.2 : Décomposition verticale du secteur de la télévision17

Type numérique

Télévision hertzienne gratuite
principales possibilités offertes

Télévision payante analogique
principales possibilités offertes

Télévision
principales possibilités offertes

Droits de diffusion (sports/films)

Non - monopsone des diffuseurs hertziens

Oui

Oui (plus qu’en analogique)

Regroupement des contenus en chaînes

Non - octroi de licence par un organisme public
(l'ITC au Royaume-Uni, par ex.)

Non - le nombre de canaux est limité

Oui

Chaînes multiples présentées en « bouquets »

Non - les diffuseurs ne se voient octroyer qu’un seul canal

Non

Non

Transmission et distribution par satellite et câble18

Non - la transmission est contrôlée par un organisme public

Oui

Oui (moins qu’en analogique)

Systèmes d’accès conditionnel

Non - incompatibles avec «diffusion hertzienne gratuite»

Oui

Oui (plus qu’en analogique)

Décodeur (appareil de réception chez l’abonné)

Non - redevance TV ; le récepteur TV est le seul appareil utilisé

Non

Oui (normes d'exclusivité du fabricant, comme pour Windows)

Le dilemme auquel l'on se heurte quant à la politique à suivre tient à la nature hybride de la distribution par câble et par satellite, puisqu’il s’agit de combiner l'univers de la télévision - obéissant à une réglementation structurelle - et celui des télécommunications - obéissant à des critères de régulation comportementaux. Jusqu’ici, l'Union européenne a généralement considéré que la compétence en matière de réseaux de télévision payante revenait aux Etats membres. Dans un modèle de convergence, les structures de régulation tant nationales que régionales devront être remplacées à terme par une approche fondée sur la concurrence. Ce patchwork juridique demeure un moyen complexe et fragmentaire pour parvenir au pluralisme au sein de réseaux de communication convergents.

1.2. Introduction aux marchés

On notera tout d'abord que la pénétration du multicanal (même si le nombre de foyers indiqués masque des disparités dans les capacités des réseaux à l'intérieur d'un même pays) est généralement faible dans les Etats membres du Conseil de l’Europe19. Aussi peut-on s’attendre à voir se combiner différents modes de distribution vers les foyers - hertzienne, câble et satellite -, et ce dans des conditions concurrentielles. Ces dernières butent principalement, selon la DG IV de la Commission européenne, sur l’association entre goulets d’étranglement techniques et goulets d'étranglement limitant l’accès aux programmes. L’analyse présentée ici a dès lors voulu privilégier le général au particulier et sera sans doute, de ce fait, surtout utile aux instances qui fixent la politique à mener pour les environnements multicanal naissants; elle le sera moins pour celles qui s'occupent des marchés dominés par le câble, parvenus à un stade de développement beaucoup plus avancé. Ces environnements multicanal en gestation se retrouvent davantage en Europe occidentale, méridionale et orientale que dans les pays auxquels s'intéresse le rapport Guthus - Bénélux, Scandinavie et Etats germanophones. Les pays qui, dans ces environnements en gestation, sont les plus évolués en termes de marchés et de réglementation peuvent en conséquence informer les autorités de régulation d'autres pays confrontés à la même situation.

Concrètement, ce sont les secteurs de la télévision numérique terrestre au Royaume-Uni20 et de la télévision par satellite en France qui alimentent le débat sur l'évolution des marchés, les questions de réglementation et les systèmes organisant la propriété des médias.

- Dans ces deux pays, des initiatives de télévision payante analogique intéressant l'ensemble des plates-formes ont vu le jour et la télévision à péage numérique s'y développe rapidement.
- En France, la concurrence se développe au sein-même de la plate-forme satellite, tandis qu'au Royaume-Uni, c'est entre la plate-forme terrestre et la plate-forme satellite qu'elle intervient.
- Le nombre de foyers qui reçoivent la télévision numérique dépassera les deux millions fin 1999 au Royaume-Uni et il y en aura à peu près autant en France - chiffre qu'aucun autre pays n'égale.
- Pour d'autres Etats membres du Conseil de l'Europe, ces deux marchés, bien que leur taille et les enjeux financiers ne soient pas comparables, ont valeur de modèles indicatifs de par la concurrence que s'y livrent les différentes plates-formes et la présence d'un secteur du câble relativement sous-développé.
- De surcroît, la Commission européenne juge exemplaires la réglementation britannique qui régit les opérateurs de télécommunications et les réseaux câblés, de même que celle relative à l'accès conditionnel, et estime qu'elles mériteraient à ce titre d'être appliquées à d'autres pays.
- Le système britannique organisant la propriété des médias tel qu'il a été institué par la loi de 1996 sur la radiodiffusion est apparu comme un modèle pour le projet de directive de la Commission européenne, pour la Recommandation n° R (99) 1 du Conseil de l'Europe et pour divers textes de loi nationaux (la loi de 1997 sur les médias en Allemagne, par exemple)21.

Ce qui est caractéristique des marchés multicanal en développement est qu'ils sont tributaires d’investissements étrangers, plus particulièrement dans le créneau de la télévision à péage22. Cela vaut pour les pays d'Europe orientale et méridionale, mais aussi au Royaume-Uni et en Irlande. Les capitaux proviennent essentiellement des Etats-Unis (HBO notamment) ou des « trois grands » de la télévision à péage en Europe occidentale, à savoir BSkyB, Canal Plus et le groupe Kirch. Dans le secteur du câble, les investisseurs proviennent principalement des Etats-Unis, avec en particulier Media One (qui devrait être bientôt absorbé par AT&T si la fusion proposée est acceptée) et United International Holdings. Pour ce qui concerne la télévision terrestre, les capitaux étrangers se cantonnent aux opérations de la CLT-Ufa23, de Mediaset et de Central European Media Enterprises24. A cela s'ajoutent encore diverses initiatives du type «pavillon de complaisance» basées à Londres, essentiellement axées sur les marchés scandinaves, mais les investissements étrangers de ce genre, quelque peu mythiques, sont plus souvent le fruit d’un arbitrage réglementaire que d’une stratégie de production. Le Comité permanent qui s'occupe de la Convention du Conseil de l'Europe sur la Télévision Transfrontière demeure très attentif à ce volet juridictionnel25.

Tableau 1.3. Foyers équipés en réception multicanal en Europe occidentale et en Europe orientale fin 1997

 

Foyers équipés de téléviseurs

Câble (services de base)

Réception directe par satellite (DHT)

Réception exclusivement hertzienne

Europe occidentale

142,7 millions

29% (40,6 millions)

6% (8,6 millions)

65% (93,5 millions)

Europe orientale

92,1 millions

15% (14 millions)

6% (5,8 millions)

79%
(72,3 millions)

1.3. L’analogique toujours en tête

Cette vue d'ensemble cache de notables disparités: le Royaume-Uni recense 4 millions [17%] d’abonnés à un opérateur de DTH (réception directe par satellite) et 2,4 millions au câble (services de base), tandis qu'en Roumanie, ces chiffres sont respectivement de 2,75 millions [37%] et 400 000 [5,4%]. Les marchés du câble et du satellite en Italie et en Russie, largement sous-développés, gagnent rapidement du terrain, alors que les foyers belges, hollandais et suisses sont quasi exclusivement abonnés au câble. En termes d'audience, la domination de la télévision analogique terrestre est encore plus marquée. Au cours de la période allant d’avril 1998 à mars 1999, les chaînes non hertziennes se sont taillé à peine 13% des heures d’écoute au Royaume-Uni et Sky Television a réalisé un score d'audience de 5%; le paysage télévisuel a dans ce pays été dominé par la BBC (40,2%), ITV (31,9%) et Channel 4 (10,2%). Pas question ici, apparemment du moins, de soustraire aux critères de pluralisme les chaînes dominantes; l'Etat, par l’intermédiaire de la BBC, de Channel 4 et de S4C, entre ainsi pour 50,4% dans l'audience totale. Le contexte britannique actuel reste dominé par les chaînes de service public, et il en va de même en France, avec TF1. Cette prépondérance des chaînes hertziennes gratuites est sans doute par trop marquée au Royaume-Uni et en France, pays qui, avec l'Italie et l'Espagne, ont le secteur câblé le plus faible et le moins attractif de toute l’Europe occidentale. Ces «retardataires» ont ceci de singulier que le câble y stagne sous la barre des 25% en termes de taux de pénétration des foyers. Dans le reste de l’Europe, à l’Ouest (63-98%) comme à l’Est (30-69%), les foyers auxquels on propose le câble l'acceptent le plus souvent. Dans les quatre pays précités - plus le Portugal -, le secteur du câble demeure (sans surprise) très peu développé, avec seulement 1,7 à 10% de foyers abonnés. En revanche, tous les autres pays d’Europe de l’Ouest comptent de 40 à 95% d'abonnés. Enfin, l’Europe orientale dépasse de loin, sur ce terrain, les «retardataires».

1.4. L'implantation de la télévision numérique en Europe occidentale26

La télévision numérique européenne a fait ses débuts en France, en Allemagne et en Italie en 1996, et la télévision numérique terrestre est apparue au Royaume-Uni en novembre 1998. Il est probable qu’en 2006, la moitié de tous les foyers récepteurs du numérique multicanal se trouveront au Royaume-Uni et en Allemagne; si l'on y ajoute la France, l’Espagne et l’Italie, le taux de pénétration devrait alors atteindre 84%. Pour autant, fin 1997, le numérique se limitait encore à seulement 1,91 million de foyers satellite et 334 000 foyers câblés. Il est difficile de prévoir quelle sera la croissance du marché - d'aucuns avançaient qu'il aurait plus que doublé en 1998. Au Royaume-Uni, où la télévision numérique par satellite [SkyDigital] et terrestre [ONDigital] a été lancée à l’automne 1998 (elle ne sera pas disponible par câble avant l’automne 1999), les compagnies concernées s'attendent à avoir plus de deux millions de clients fin 199927. Depuis le 30 mai 1999, le public s'est vu proposer par les sociétés en question une offre lui permettant d'obtenir gratuitement un décodeur. Ce marché est à l’évidence fort instable et connaît une croissance rapide qui devrait encore s'accélérer grâce à la commercialisation, fin de l’été, de récepteurs numériques intégrés compatibles avec ONDigital qui seront vendus à un prix inférieur à 300 livres (460 euros), et grâce aussi au basculement vers le service numérique, en 2002, des 4 millions d’abonnés de BSkyB. Quoi qu'il en soit, cela prouve qu'un grand pays européen peut, à lui seul, parvenir au cap de 2.000.000 d'abonnés (soit un taux de pénétration de 10%) en moins d'un an, et ce en proposant des décodeurs à un prix concurrentiel.

En Europe occidentale, on s’attend à une pénétration rapide du numérique dans les pays les plus avancés en la matière ; il pourrait atteindre fin 2006, entre 11,1% en Autriche et 34,7% en Belgique, soit en tout 38,9 millions de foyers abonnés - 15,4% de l'ensemble des foyers équipés de récepteurs. Ce taux, qui peut paraître important, ne l'est guère en comparaison des chiffres, peut-être optimistes, que prévoient les opérateurs numériques britanniques, selon lesquels 12 millions de foyers (soit 50%) seront abonnés à un service de télévision numérique (terrestre, par satellite, ou par câble) en 2003. Kagan table plus modestement sur un total de 8,45 millions de foyers28. Fin 1997, cinq pays d’Europe orientale disposaient de services de télévision payante accessibles par abonnement : la Hongrie, la République tchèque, la Pologne, la République slovaque et la Lettonie. Hormis ce dernier pays où il s’agit d’un réseau local, les quatre autres sont desservis par HBO (qui prévoyait de s'implanter en Roumanie en janvier 1998), la Pologne comptant en outre la présence de Canal Plus. L'opérateur français de télévision hertzienne à péage Canal Plus exploitait fin 1997 de nombreux services eux aussi payants, sur le câble et par satellite, dans dix pays européens.

Les conclusions à tirer de cette situation sont encore provisoires et incertaines, étant donné que le marché traverse une phase de dynamisme proche en vérité de l'ébullition. Des fusions sont annoncées presque quotidiennement - citons, pour l'exemple, le rachat le 27 mai 1999 du réseau câblé allemand Telecombus par les compagnies publiques d'électricité RWE et Veba29, ou encore la fusion entre Telenor et Telia, les opérateurs de télécommunications qui dominent la Norvège pour l'un et la Suède pour l'autre, fusion qui affecte les marchés des télécommunications, du câble, du satellite et des réseaux en ligne (Internet) dans les deux pays et, partant, a des répercussions sur l'accès aux services du secteur des communications.

La tendance qui semble à présent se dessiner indique que les marchés européens se rangeraient en trois catégories que l'on pourrait caricaturer comme suit: pays de la "génération câble" (1), pays du "multi-plate-forme dynamique" (2) et pays "retardataires" (3). Cela étant, on observe des divergences importantes à l'intérieur d'un même pays, voire d'une même ville, selon que les populations concernées sont aisées ou disposent au contraire de revenus modestes. En gros, le premier groupe comprend le Bénélux, les pays germanophones et la Scandinavie, ainsi que certaines zones métropolitaines d'autres Etats de la région; l'Ouest et le Sud de l'Europe (les Iles britanniques, la péninsule ibérique, la France et l'Italie), de même que certaines parties de l'Europe centrale et orientale, forment le deuxième groupe; le troisième enfin englobe l'Est et le Sud-Est du continent, ainsi que les régions plus pauvres - souvent agricoles - des deux premiers groupes. Il est peu probable que l'on retrouve dans les deux derniers, à moyen terme (c’est-à-dire d'ici cinq à dix ans), le taux élevé de pénétration du câble et, partant, la prédominance de ce moyen de diffusion que l'on observe dans le premier groupe. Des similitudes dans l'évolution des deuxième et troisième groupes pourraient en revanche être constatées: le câble et le satellite se font ici concurrence sur le terrain du multicanal, et la télévision numérique terrestre pourrait également se tailler une place importante. Il convient de rappeler à cet égard qu'une comparaison de 41 marchés nationaux risque, par souci de dégager de grandes tendances, d'aboutir à de dangereuses généralisations et simplifications. Aussi faut-il voir dans cette enquête statistique un instantané tiré, à un moment donné, des chiffres globalement disponibles durant l'été 1999, et non pas une analyse qui ferait d'une quelconque manière davantage autorité.

2. MECANISMES DE CONTROLE DE LA PROPRIETE EN MATIERE DE RADIODIFFUSION

[1] Est-il possible d’adapter ou de réviser les restrictions traditionnelles en matière de propriété des médias (en particulier celles fondées sur des restrictions aux participations au capital ou sur le nombre de licences détenues par un opérateur) aux services de radiodiffusion numérique?

[2] Si oui, des critères fondés sur la part d'audience d'un opérateur ou d'éventuels autres critères seraient-ils les plus adéquats dans le cadre de la radiodiffusion numérique?

2.1. Pluralisme et capacité multicanal

L’avantage inhérent qu'offre, en termes de régulation, la vaste capacité que l'on prête à l’environnement numérique est que les inégalités d’accès aux programmes, évidentes pour le consommateur dans le monde de la télévision analogique, peuvent être quelque peu corrigées, ce qui va de pair avec des responsabilités sociales considérablement accrues pour les acteurs concernés. La suppression de l'obstacle lié à la limitation du spectre de fréquences ouvre quantité de possibilités aux opérateurs privés comme au service public. Si les deux secteurs savent les mettre à profit, on peut s'attendre à un plus grand pluralisme. Cela suppose cependant l'élaboration d'un cadre réglementaire et une action prospective, l'accent devant être mis sur l'accès des consommateurs à la diversité des programmes dans un contexte où la notion de télévision codée "à péage" remplace de plus en plus celle du contrôle de la propriété des médias et de leurs contenus30.

Une telle approche devrait se traduire plus par des contraintes contractuelles imposées aux opérateurs que par des restrictions en termes d’audience ou de concentration financière. Le choix proposé aux spectateurs allant croissant, l’attribution de licences aux médias par les pouvoirs publics se libéralise, ce qui aura pour conséquence de morceler l’audience. S’il est sans doute trop tôt pour suggérer une quelconque déréglementation des mécanismes de contrôle du pluralisme dans l’environnement analogique31, il conviendra, dans le cas du numérique, de remplacer la réglementation structurelle par une autre, de nature comportementale32. La réglementation se doit d’encourager l’accès à un plus grand nombre d’opinions exprimées dans les médias, plutôt que de brider l'un ou l'autre d'entre elles. Pourtant, bien que les acteurs commerciaux aboutissent souvent aux même conclusions, leurs propositions vont dans le sens d'un pluralisme plus volontiers basé sur [une libéralisation] des mesures anti-concentration que sur le mécanisme multi-facettes que je suggère plus loin. Trois facteurs doivent se conjuguer si l'on veut s'assurer du plus large éventail d'opinions qui soit33:

- diversité de la propriété;
- "réinvention" de la radiodiffusion de service public de façon qu'elle englobe l'accès des téléspectateurs à ses programmes indépendamment du mode de diffusion;
- accès aux dispositifs mis en place par les groupes de médias pour servir de goulets d'étranglement.

Les propositions des opérateurs commerciaux se concentrent généralement sur le premier facteur; ils laissent entendre que le deuxième pourrait être préjudiciable à la concurrence et évitent le plus souvent de mentionner le troisième34. Faute de les considérer séparément et d'apprécier l'incidence de chacun d'eux sur la diversité souhaitée, on risque de se trouver aux prises avec une réglementation vague et mal taillée dont on aura le plus grand mal à sortir. On finirait alors par confondre l’intérêt public avec le droit des diffuseurs, et la défense du pluralisme de la propriété des médias avec celle des intérêts particuliers des parties en présence. J'évoquerai plus avant ce qui s'est passé aux Etats-Unis lorsque la télévision câblée s'y est développée dans les années 70.

J’examinerai donc brièvement tour à tour chacun des facteurs précités, avant d'en venir à des études de cas portant sur le concept de plus en plus complexe de pluralisme dans l’environnement numérique. Je poursuivrai ensuite mon analyse sur la diversité des capitaux. Les chapitres ultérieurs seront consacrés à l’obligation de redistribution et au rôle qu'elle joue dans la réinvention du service public, au pluralisme interne qui intervient dans la question des goulets d'étranglement à caractère technique, ainsi qu'à l’accès à une information impartiale, qui constitue une réponse partielle à la question de pluralisme à l'ère du numérique. J'entends me pencher plus particulièrement sur les prémisses essentielles d’ordre réglementaire que posent Prosser et autres (1996) dans leur conclusion : quoi, pourquoi, où, quand et comment réglementer?

2.2. Pluralisme et diversité de la propriété

Cavallin et Doyle35 ont récemment passé au crible la réglementation qui régit les médias analogiques. Voici ce qu'écrit Cavallin36 :

- le nombre de chaînes (Italie, Portugal, Espagne, Suède);
- la part d'audience (Royaume-Uni, Allemagne, France);
- la diffusion relative ou absolue (presse écrite) (France, Royaume-Uni);
- l’importance des capitaux étrangers (Pologne);
- les parts détenues dans une chaîne (Norvège);
- le droit de vote (Suède).»

Le dispositif ainsi mis en place pour les médias analogiques est cependant jugé déboucher sur une attitude protectionniste à l'égard des nouveaux médias, reflet de la situation existant dans l'environnement multicanal plus mûr que l'on observe aux Etats-Unis. Cavallin cite fort à propos le spécialiste allemand de médias Gerd Kopper, qui décrit de façon assez cynique les relations entre la sphère politique, la législation et les médias, les qualifiant de "théâtre des attentes" - ce que pourraient venir largement confirmer les enseignements concrets tirés de l'application de la législation existante. J’ajouterais dans cette catégorie le dispositif imaginé au Royaume-Uni en matière de concentration des médias dans le cadre de la loi de 1996 sur la radiodiffusion (la Broadcasting Act)37. Quant au système allemand mis sur pied en 1997, il apparaît aux yeux des spécialistes du droit comme un exercice similaire38. Ce regain d'attention pour la défense des intérêts majeurs des médias est l’avatar d’une longue tradition d’asservissement des autorités. Humphreys n’y voit pour sa part «guère plus qu’une série de mesures symboliques39».

Compte tenu de la méfiance communément exprimée à l’égard des intentions des décideurs politiques sur les questions de concentration, d'aucuns font valoir qu'un contrôle comportemental se révélerait plus efficace que l’extension de la réglementation structurelle. Les efforts continus visant à nuancer, à étager, à classifier et à hybrider les limitations de capitaux sont, aux yeux de cet expert, courageux mais vains étant donné que les acteurs des médias commerciaux s'arrogent la définition de la politique à suivre40. C'est au demeurant ce que montrent diverses études de cas.

2.3.1. Pluralisme «dégroupé» et environnement multicanal: l'exemple des Etats-Unis

Ce qui s'est passé aux Etats-Unis dans les années 70, période au cours de laquelle les autorités de tutelle des médias ont vu dans les concepts «d’intérêt public», de «commodité » et de «nécessité» bien autre chose que ce qu'y voyaient les opérateurs du réseau hertzien qu'elles visaient à réglementer, a abouti à une conjugaison malheureuse des trois facteurs précités. L’idée de préserver la diversité des capitaux s’est fondue dans la réalité de chaînes de service public financées commercialement, ce qui a eu pour effet de protéger les entités commerciales réglementées et de fermer la porte à tout nouvel arrivant dans les secteurs du câble et du satellite. On a considéré que l’obligation symbolique de nommer des personnes de différentes races et des deux sexes dans les conseils d’administration des sociétés titulaires d'une licence répondait à l'exigence de pluralisme interne41. Le droit de diffuser des programmes à supplément (comme les événements sportifs) a été refusé aux câblo-opérateurs au nom des règlements interdisant le pompage ("anti-siphoning regulation") instaurés à cette époque. L’expérience américaine des années 70 n'illustre que trop bien comment empêcher la pénétration d'un marché en protégeant les acteurs en place. J'évoquerai au Chapitre 3 les dispositifs réglementaires qui, dans les années 90, ont fait preuve d'une plus grande impartialité par rapport aux différentes plates-formes et qui ont fait que le taux de pénétration du câble est à présent de 60-70% et qu'au cours de l'été 1999, le nombre de foyers recevant la télévision numérique par satellite a dépassé les dix millions.

2.3.2. Pluralisme «dégroupé» et environnement multicanal: l'exemple du Royaume-Uni

Au Royaume-Uni est apparue dans les années 80, sous l'impulsion du marché, une approche tout aussi peu convaincante. L’arrivée de nouveaux opérateurs câble et satellite a été retardée dès le début de la décennie par les déboires financiers des acteurs nationaux; c'est ainsi que des investisseurs étrangers ont été amenés à "porter secours" à ce secteur d'activité, conformément aux dispositions de la loi de 1990 sur la radiodiffusion (Broadcasting Act), en échange d'une forte déréglementation. Bien que l'on ait ainsi pu mettre rapidement sur pied dans ce pays une infrastructure multicanal - à la différence de l’Espagne, de la France ou de l’Italie qui ont opté pour des solutions nationales -, cela s'est fait au détriment d'un pluralisme que la réglementation communautaire a favorisé dans d’autres Etats. L’obligation d’ouvrir un canal local inscrite dans les licences d’exploitation de réseaux câblés délivrées de 1984 à 1986 n’a jamais été appliquée, malgré quelques cas ponctuels d’association avec les groupes de presse locaux, à Liverpool par exemple. Le cadre réglementaire s’est révélé à ce point attractif pour les investisseurs étrangers que les pouvoirs publics ont été contraints de concéder parallèlement au marché britannique une déréglementation similaire; la libéralisation s'est faite en deux temps, à travers des dispositions arrêtées en 1994 tout d'abord, puis en 1996, par l'adoption d'une nouvelle loi sur la radiodiffusion (Broadcasting Act). La qualité des programmes s'en est trouvée diminuée et les mesures anti-concentration ont fait ici l'objet d'un tel assouplissement que l'on a parlé - pour reprendre l'expression d'un observateur du sérail - de tardive et impériale «ruée vers l’Afrique» qui a abouti au démantèlement partiel de l’ancien système ITV-Channel 3. Doyle décrit les "revendications extravagantes" des propriétaires des médias, qui entendaient profiter des avantages de la libéralisation multisectorielle dans les médias analogiques traditionnels, ainsi que la "crédulité sélective" des réactions qu'y ont réservé les pouvoirs publics. A partir des exemples britannique et allemand42, Van Loon tire la conclusion que le processus politique a provoqué la "faillite du système réglementant la propriété des médias". Il conserve cependant l'espoir de voir enfin promulguée une directive de l'Union européenne - éventualité jugée peu probable par Gibbons et Doyle43.

2.3.3. Encadrement de la propriété des médias à travers une réglementation limitée de l'audience: le cas du Royaume-Uni et de l'Allemagne

La difficulté de maintenir en place les restrictions imposées dans le secteur de la diffusion analogique, que ce soit pour les licences ou le partage d’audience - vient de ce que les groupes de médias pressent de plus en plus les pouvoirs publics à donner leur feu vert à une libéralisation afin de stimuler la concurrence dans le déploiement d'applications intéressant la société de l’information. Au vu de ce nouveau paradigme, qui inquiète les autorités de régulation mais que la classe politique accepte, les chances de pouvoir conserver ne serait-ce que les niveaux actuels de concentration dans un secteur spécialisé des médias sont extrêmement ténues. Au Royaume-Uni, le seuil de participation globale de 15 % en termes d'audience - considéré par de nombreux observateurs comme un modèle du genre lorsque la loi a été adoptée en 1996 - permet des concentrations équivalant à la réunion de Channel 4 et de Channel 5; il autorise aussi des intégrations régionales de plusieurs médias d’une ampleur sans précédent, à telle enseigne que les problèmes de concurrence surgissent généralement avant que l'on atteigne les seuils où interviennent les critères de pluralisme. Ce phénomène s’explique par la constitution globale des capitaux, avec notamment la présence des services publics qui représentent - nous l'avons dit - plus de la moitié des parts d’audience. Le système des points numériques (digital points system), qui entendait transposer l'encadrement du pluralisme dans un environnement numérique, s’est avéré lui aussi inadéquat, tant pour les services de télévision que de radio44.

Le fait que l'on ne fasse plus des seuils d'audience le principal instrument de contrôle des positions dominantes ne signifie pas qu'il faille les supprimer. Grunwald explique que les réformes menées en 1996 au Royaume-Uni et en 1997 en Allemagne se sont intéressées à l'ensemble du paysage médiatique, dans le souci d'encourager les synergies et les convergences entre ses différentes composantes45. Cette intégration horizontale - celle de la presse et de la télévision, par exemple - était souhaitée dans le cadre desdites réformes, comme l'était le maintien d'un pluralisme global au moyen de ces seuils d'audience ou de "consommation". On s'est cependant vite aperçu que les entreprises concernées cherchaient à conserver et à accroître leur mainmise sur certains secteurs traditionnels (celui de la télévision commerciale analogique à diffusion hertzienne gratuite, par exemple) ou à s'accaparer des goulets d'étranglement régulant l'accès aux programmes, notamment ceux proposés moyennant supplément par les chaînes à péage (cf. les diverses activités du groupe Bertelsmann/Kirch/Dtelekom sur le marché allemand). De ce fait, si bien intentionnés qu'ils eussent été, les efforts déployés pour fixer un seuil d'audience ou de consommation multimédia n'ont pas abouti. Les mécanismes traditionnels de contrôle sont donc nécessaires mais pas suffisants pour préserver le pluralisme; ils doivent s'accompagner d'une analyse plus fine des goulets d'étranglement dans les services numériques.

2.4. Etude de cas: les premières licences de télévision numérique terrestre en Europe46

Une autre question, bien plus importante, est celle qui concerne l'encadrement de ce qu’on pourrait appeler le «pluralisme vertical» - les passerelles de connexion et la sécurité en matière de programmes à supplément. La chaîne verticale de valorisation des médias pour les opérateurs terrestres s'étant désintégrée, on a vu apparaître, une fois le modèle éditeur-diffuseur abandonné, des goulets d’étranglement techniques et programmatiques où l’intermédiaire entre le diffuseur et le public a été non plus l’autorité de tutelle mais un opérateur multicanal privé. Ainsi que je l'expliquerai dans les chapitres 4 et 5, ce sont les passerelles d’accès, et non les spectateurs, qui de plus en plus régulent les communications. La motivation essentielle est la concurrence, mais le pluralisme est un facteur qui demeure clairement lié à cette question. Sans voie d'accès au consommateur, toute programmation de service public reste vaine.

A cet égard, l’attribution de plates-formes de multiplexage numérique terrestres au Royaume-Uni est un élément déterminant. Le soumissionnaire retenu, British Digital Broadcasting - qui avait pour seul concurrent un câblo-opérateur américain - regroupait en fait les deux principales sociétés composant la nouvelle holding ITV (Carlton et Granada), ainsi que Sky, premier opérateur de télévision payante. Pour satisfaire à la double exigence de concurrence et de pluralisme (l'une servant à justifier l'autre), l'Independent Television Commission (ITC) a choisi d’éliminer Sky de l’opération en imposant une modification des statuts de la co-entreprise. L'ITC a également exigé l’insertion d’une clause stipulant que le partenaire "terrestre", qui porte désormais le nom d'ONDigital, et le partenaire satellite Sky-Granada (GSkyB [sic]) auraient des conseils d’administration séparés. Autre obligation: Sky devait s'engager à fournir ses programmes à supplément pour une période de cinq ans. Ce faisant, l'ITC reconnaissait l'existence de trois types distincts d’influences: une première d'ordre contractuel, à travers les liens de la co-entreprise; une deuxième, sur le plan de la gestion (conseils d’administration); une troisième enfin en amont, par le biais de la maîtrise des goulets d’étranglement, au niveau de l’accès aux programmes. L'organisme de réglementation des télécommunications, l'Oftel (Office of Telecommunications) a cependant indiqué que, malgré la conjugaison de ces trois facteurs, Sky restait en mesure de contrôler l'opération grâce à sa maîtrise des goulets techniques - interface de programmes d’application (IPA) et guide électronique des programmes (GEP). On verra plus loin, au chapitre 5, que l'Oftel et l'ITC ont examiné de très près ces goulets d’étranglement et qu'aucun abus n'a été relevé jusqu'ici.

Pour plus de précisions concernant l'attribution des plates-formes de multiplexage numérique terrestres au Royaume-Uni, nous renvoyons à l'Annexe 1 du présent rapport. L'octroi de licences y afférentes dans d'autres Etats membres du Conseil de l'Europe qui s'apprêtent à commercialiser ces équipements - la Norvège, la Suède, la Suisse, les Pays-Bas et la Finlande, selon les informations fournies par les correspondants - s'est fait selon ce système qui consiste pour des opérateurs de télévision hertzienne analogique bien implantés à diffuser simultanément les programmes sur des fréquences numériques. Compte tenu des économies de gamme que permet la radiodiffusion simultanée et des énormes investissements à consentir sur des marchés plus petits que le Royaume-Uni pour récupérer la mise de fonds initiale, il n'est pas certain qu'il y ait place pour d'autres acteurs sur la scène de la télévision numérique terrestre. Il est plus probable que, comme au Royaume-Uni, en Suède et en Allemagne, les chaînes du service public seront les premières à tirer parti de cette possibilité qu'elles ont de mieux servir leurs spectateurs, pour peu qu'elles en aient les moyens. Il est dommage que quelques grands pays européens - notamment l'Allemagne, la France, l'Espagne et l'Italie - n'aient pas répondu au questionnaire car cela nous aurait fourni des indications plus sûres, quant aux tendances à venir, que ne le font les informations publiées dans la presse.

L'"assurance" du succès de la télévision numérique terrestre aux dépens de la concurrence sur le marché et la nécessité impérieuse d'un soutien de l'actionnariat dans un contexte de mondialisation ont vite entaillé la réelle diversité de la propriété des médias. La mondialisation de la fourniture des programmes, aidée en cela par l'usage de plus en plus répandu d'un anglais américanisé, a rabaissé les règlements locaux au rang de préoccupation subalterne. La principale menace qui pèse sur le pluralisme et la concurrence dans un marché où informatique, télécommunications et télévision convergent sans cesse davantage ne vient pas d'un père fouettard des médias comme Murdoch, mais d'un gardien qui contrôle les goulets d'étranglement du numérique47, tel Bill Gates.

Du point de vue de la réglementation en matière de concentration et de concurrence, la première expérience numérique menée en Europe mêle donc une distribution multicanal à capitaux étrangers et des médias nationaux organisés en oligopoles (on en trouve également une forme hybride au Royaume-Uni dans le montage de Channel 5, la nouvelle chaîne privée nationale qui émet depuis 199748). La «cause nationale» est sauve: les opérateurs du service public ont reçu une aide financière de l’Etat et la réglementation favorisant le pluralisme et la diversité dans les holdings nationales nouvellement constituées a été maintenue. Tout d'abord, la redevance télévisuelle qu'acquittent les foyers britanniques et qui sert à financer la BBC, a été revue à la hausse pour assurer la transition vers la radiodiffusion numérique49. Ensuite, la BBC, ITC et Carlton Television ont fait pression, avec succès, pour que puisse rapidement démarrer la télévision numérique terrestre - autre retombée de la loi de 1996 sur la radiodiffusion. Enfin, des dispositions ont été introduites dans ladite loi de 1996, ainsi que dans la Charte de la BBC qui y est associée, en vue de rendre les activités commerciales de la BBC plus transparentes et de mieux faire respecter les obligations inhérentes aux licences d’exploitation individuelles des sociétés qui composent ITV. Venons-en à présent à cette «réinvention du service public» que tout ceci autorise, et aux effets du maintien, dans les holdings qui occupent le secteur des médias, d’une forme de pluralisme interne.

2.5. La réinvention du service public50

Des études réalisées par la BBC ont permis de distinguer trois groupes de radiodiffuseurs de service public, classés selon leurs grandes orientations stratégiques, lesquelles sont étroitement liées au mode et à l'ampleur de leur financement. Il y a ainsi:

- ceux qui attachent plus d'importance à la spécificité qu'aux parts de marché (ex : PBS aux Etats-Unis, ABC en Australie);
- ceux pour qui les parts de marché comptent plus que la spécificité (ex : la RAI en Italie, la RTVE en Espagne);
- ceux qui recherchent un certain équilibre entre les deux (ex : SVT en Suède, ARD en Allemagne)51.

La BBC, chaîne qui se range d'elle-même dans la troisième catégorie - la distinction reflétant l’apport public, plutôt généreux, dans son financement -, a entrepris de se "réinventer" pour passer à la diffusion numérique, en profitant de sa puissance «analogique»52. Ce n'est pas un hasard si les autres chaînes publiques qui s'apprêtent à offrir de nouveaux services numériques sont également des radiodiffuseurs partisans d'un équilibre entre spécificité et parts de marché (SVT et ARD). La BBC s'est associée à Flextech, une compagnie de radiodiffusion privée à capitaux américains pour fournir des programmes à toutes les plates-formes; aux Etats-Unis, elle a monté une entreprise à participation mixte avec Discovery Communications ; elle a lancé BBC News 24, une chaîne d'information continue sur laquelle nous reviendrons plus avant; en mars 1998 enfin, elle a ouvert un site sur le Web, BBC Online, qui est actuellement le plus visité d'Europe. Dans les chapitres qui suivent, nous examinerons la question du service public sous différents angles: obligation de redistribution («must carry») - nous nous pencherons à cette occasion sur le cas de l'ARD-ZDF en Allemagne -, accès aux goulets d’étranglement techniques, et accès aux outils de navigation sur l'Internet.

2.6. Problèmes d'accès chez les opérateurs de télévision numérique à péage - bouquets et chaînes en position dominante53

Les considérations qui précèdent plaident pour que l'on "déchiffre" la boîte noire de l’entreprise, surtout lorsqu’il s’agit d’un opérateur verticalement intégré qui maîtrise des goulets d’étranglement à divers maillons de la chaîne de valorisation. Certains aspects de l’évolution vers un environnement multicanal au Royaume-Uni présentent un intérêt particulier dans le cadre de l'étude qui nous occupe: d’abord, l'interprétation de plus en plus subtile que confèrent au pluralisme les autorités régulatrices britanniques et européennes pour les activités des diffuseurs numériques verticalement intégrés54 ; ensuite le relatif échec des tentatives visant à introduire un dispositif global anti-concentration qui couvrirait tous les médias55, et la difficulté de l’étendre à l’environnement numérique - problème sur lequel nous reviendrons lorsque nous aborderons les questions de programmes et de navigation. Cavallin explique que «dans plusieurs pays (comme l’Autriche, la Belgique, l’Allemagne et la Norvège), il est d'usage de conclure un accord entre le propriétaire d'un média et les journalistes qui garantisse l’indépendance du personnel éditorial vis-à-vis dudit propriétaire». Pour souhaitable qu'il soit, un tel modèle semble découler davantage d’une dynamique politique nationale que d'une réglementation supranationale.

Sur le plan organisationnel, l'idée du modèle diffuseur-éditeur a encore ses partisans. Ici, celui qui est maître de la composition et de la distribution des chaînes sous-traite à des producteurs indépendants soit la gestion globale des chaînes, soit des plages de programmation dans les chaînes en question. On assiste ainsi à une sorte de «concurrence de l’intérieur», où des producteurs se disputent des créneaux limités. Cela étant, il s'agit plus d'une concurrence dictée par les producteurs mandataires que d'un pluralisme interne d’intérêt public (bien que l'on puisse penser que cette dernière formule s’applique aux organismes de radiodiffusion de service public qui recourent aux prestations de producteurs indépendants). Au Royaume-Uni, cela a posé de gros problèmes, car la loi y oblige toutes les chaînes terrestres à commander un certain pourcentage de programmes à des producteurs indépendants; les adjudicataires des licences de télévision numérique terrestre ont expressément rejeté cette idée, expliquant que la concurrence sur le marché était une particularité des «guerres de plates-formes» menées contre les opérateurs satellite, et non une compétition interne intéressant une plate-forme donnée. Lorsqu'elle est de cette nature, une approche verticalement intégrée entame quelque peu la diversité d’opinions à l'intérieur des entreprises, ce qui peut faire naître des craintes qui se trouvent résumées dans la formule: «à canaux multiples, expression réduite»56. La loi allemande de 1997 sur les médias comporte une disposition qui permet d'ouvrir des "fenêtres de programmes" lorsqu'une chaîne donnée dépasse certaines parts d’audience. Un instrument de réglementation intéressant certes, mais que l'on aura sans doute plus de mal à faire appliquer dans l'environnement multicanal numérique en raison de son caractère plus morcelé.

Plus vraisemblablement donc, la diversité sur les plates-formes numériques viendra d'une forme ou l'autre d’obligation de distribuer des chaînes indépendantes. Il est encourageant à cet égard de voir fleurir dans l'environnement multicanal des chaînes diffusées par le câble ou le satellite qui s'adressent spécifiquement à des minorités raciales, sexuelles ou linguistiques57. Le chapitre qui suit passe en revue et compare les législations qui prévoient cette obligation de redistribution et en examine les implications en ce qui concerne la réglementation des prestations contractuelles des chaînes.

3. OBLIGATIONS REGLEMENTAIRES DE REDISTRIBUTION DANS LE SECTEUR DE LA RADIODIFFUSION

Une extension des règles traditionnelles de transport obligatoire ("must carry") aux nouveaux moyens de distribution comme les plates-formes de radiodiffusion numériques par satellite est-elle envisageable?

3.1. Obligation de redistribution et service public: un exemple de pluralisme par le biais de l'accès aux programmes

La prolifération des réseaux de distribution et, plus encore, l'essor des réseaux de télévision à péage aux mains de groupes privés ont fait voler en éclats la notion de couverture universelle, fondement de la composante pluraliste du service public. Bien que les usagers aient le choix entre plusieurs plates-formes, chaque foyer s'en remet en général à une seule d'entre elles pour l'accès à tous les programmes. La câblo-distribution ayant remplacé les antennes hertziennes dans de nombreuses zones urbaines, les autorités nationales ou locales ont contraint les opérateurs du câble à acheminer certaines chaînes de service public, désignées par elles, de sorte que le bouquet convoyé par le câble a vu se développer une diversité d'opinions sous une forme non cryptée. Au Royaume-Uni, cette façon de faire a été reprise pour la télévision numérique terrestre: la réglementation prévoit en effet l'attribution de multiplex aux opérateurs de service public, à charge pour eux de diffuser sur le numérique leurs chaînes analogiques de service public. Il est à prévoir que d'autres Etats membres opteront pour un dispositif réglementaire similaire, comme cela s'est déjà fait aux Etats-Unis pour l'octroi des licences de télévision numérique terrestre.

Outre le problème de la distribution du numérique par le câble et par voie hertzienne que devraient poser les réglementations nationales, il en est un autre, lié quant à lui au caractère transfrontalier des réseaux numériques diffusés par satellite. Doit-on exiger de ces réseaux qu'ils retransmettent des chaînes de service public? L'aspect juridique des choses ayant été réglé, reste à savoir quels sont les pays dont il faut convoyer les chaînes de service public (c’est-à-dire leur nationalité). Il s'agit là d'une question pratique qui en appelle en principe deux autres, connexes. Faut-il étendre l'obligation de transmission à tous les réseaux de distribution, y compris ceux par satellite? Autre possibilité: les organismes de radiodiffusion du service public sont-ils tenus d'avoir une licence pour proposer leurs bouquets de programmes par satellite, et vice versa? En d'autres termes, y a-t-il véritablement lieu, dans l'intérêt de tous, de fournir des programmes à un vaste public? Un autre point qui se trouve ainsi soulevé - nous l'aborderons au chapitre suivant consacré aux GEP et aux goulets d'étranglement - est de savoir si l'obligation d'acheminer des chaînes de service public est assortie de l'assurance de les voir figurer en bonne place sur le bouquet, de façon que le spectateur puisse les y trouver.

La part réservée à l'obligation de redistribution et à l'acheminement obligatoire dépendra de la capacité du système; ce problème est négligeable dans le cas de la télévision numérique par satellite, où des centaines de chaînes peuvent être convoyées. L'existence d'un large spectre de fréquences autorise la mise en place d'une telle obligation - les organismes de régulation noteront au passage la proposition saugrenue formulée aux Etats-Unis, voulant que les opérateurs de télévision numérique par satellite transportent dans leur "empreinte" toutes les chaînes terrestres de service public, soit 1600 en tout environ pour l'ensemble de la zone continentale des Etats-Unis.

La capacité de la télévision numérique par satellite est telle qu'une limite inférieure de transmission devient matériellement possible. Les nouvelles techniques qu'utilisent les satellites autorisent la transmission "à faisceau étroit", de sorte que le signal pourrait n'être diffusé que sur une partie du territoire des Etats-Unis. Dans un article à paraître58, Jonathan Levy, de la Commission Fédérale des Communications, considère que cela permettrait d'imposer aux services satellites australiens l'obligation de retransmettre les signaux hertziens. On pourrait donc songer également, dans un proche avenir, à soumettre leurs homologues européens à une condition similaire (ainsi qu'à certaines obligations en matière d'octroi de licences).

Il conviendrait en conséquence de passer au crible les règles qui régissent les empreintes de satellite en Europe, en tenant compte de cette contrainte géographique qui pèse sur l'obligation de redistribution. La voie plus étroite qui consisterait en une obligation de transmettre des "services de presse" aurait pour effet d'écarter des chaînes non essentielles, mais aussi de restreindre la diversité culturelle optimale. La jurisprudence américaine permet de mesurer les implications de l'obligation de redistribution, ainsi que les difficultés connexes que celle-ci génère inévitablement, en raison de la distorsion du marché qu'elle provoque, sur le plan des droits de propriété intellectuelle et des ententes contractuelles. Nous allons donc voir comment ladite obligation a évolué aux Etats-Unis, comment elle est respectée - protection des autres plates-formes en cas de refus d'un opérateur satellite d'accorder une licence pour ses programmes exclusifs -, et quelle position a adoptée la Cour Suprême dans son dernier arrêt concernant l'affaire Turner II. Nous passerons ensuite en revue quelques exemples d'obligations de redistribution en Europe; nous verrons aussi ce qu'il en est du recours à l'exclusivité de programmation par satellite (ce qui, là encore, va à l'encontre de l'obligation précitée), ainsi que les solutions juridiques qui peuvent y remédier. Toutes ces considérations m'amènent à penser que l'obligation de redistribution pour la télévision numérique par satellite est un problème bien réel qui se pose aux Etats, mais qu'il doit être examiné en conjugaison avec toute une série d'autres facteurs touchant aux bouquets de programmes et aux attributions de droits.

3.2.1. Evolution de l'obligation de redistribution des programmes analogiques sur les systèmes câblés

La question de l’accès des tiers aux réseaux câblés est un vieux débat aux Etats-Unis, où le groupe d’étude Rostow sur la politique en matière de communications s’est penché dès 1968 sur l'application aux réseaux câblés de la notion de transport pour compte d'autrui. Dans ce pays, les discussions concernant les systèmes à goulets d’étranglement dans le domaine de la télévision tournent beaucoup plus autour du principe de la liberté d’expression59 que sur la lutte contre les abus monopolistiques - préoccupation majeure en Europe. Owen et Wildman établissent une utile distinction entre installation goulet et installation essentielle60. A leurs yeux, même si un câblo-opérateur refuse de distribuer certains programmes, le consommateur dispose de nombreux autres moyens pour obtenir les informations, qui vont des livres et magazines aux programmes télédiffusés par voie hertzienne, et même à présent à l’Internet61.

Dans le débat sur le pluralisme, il est intéressant d'observer que, lors du lancement des chaînes commerciales sur le câble, ce sont les organismes de régulation qui sont le plus souvent intervenus afin de contrer précisément ce à quoi pourrait aboutir un véritable souci de pluralisme, à savoir l’exigence contractuelle de fournir à tous les foyers un ensemble de chaînes que les câblo-opérateurs ne peuvent choisir individuellement en fonction des desiderata des usagers, mais qu'ils sont bel et bien contraints de convoyer. Les difficultés auxquelles se heurtent les tribunaux américains devraient donner à réfléchir aux instances régulatrices européennes qui prônent un système concurrentiel. Thomas note qu’aux Etats-Unis, où une obligation de ce genre imposant la redistribution d'une chaîne commerciale a abouti à un procès dont les motivations étaient hautement politiques, les règles «de réserve» de la FCC prévoient un accès local aux réseaux câblés - en général, trois canaux sur un plan de fréquences de vingt-cinq62. Les organes législatifs et judiciaires américains entendent réglementer les goulets d’étranglement concernant les programmes en appliquant le droit de la concurrence.

3.2.2. Octroi obligatoire de licences - "dégroupement" - pour les services numériques par satellite: le cas de Primestar (1993)

Depuis avril 199363, conformément à la loi de 1992 sur la protection des consommateurs et la concurrence dans le domaine de la télévision diffusée par le câble (Cable Television Consumer Protection and Competition Act)64, la règle instituant aux Etats-Unis l'octroi obligatoire de licences65 a permis d'étendre le «dégroupement» de programmes à toutes les plates-formes de distribution. Ce texte de loi a été mis en place à l'issue d’un procès mené conjointement, tambour battant, par les procureurs généraux de quarante Etats et le Ministère de la Justice contre Primestar, un opérateur verticalement intégré de radiodiffusion directe à domicile66. Primestar offrait un service analogique par satellite de moyenne puissance - similaire à BSkyB au Royaume-Uni -, propriété d’un consortium de câblo-opérateurs. Aux yeux des magistrats, ces câblo-opérateurs étaient potentiellement en mesure d’évincer la concurrence sur le marché du satellite en se servant de leur position dominante sur celui du câble. La décision de justice a eu pour effet de dégarnir considérablement le consortium. Grâce à cette garantie de concurrence, quatre opérateurs indépendants de diffusion numérique par satellite ont eu la possibilité de prendre pied sur le marché de la télévision à péage jusque-là dominé par les câblo-opérateurs67. La concurrence joue à plein dans l’offre de programmes, même si, fin 1996, la télévision par satellite concernait en tout et pour tout moins de 5 % des foyers télévisés américains. Pourtant, des voix continuent de se faire entendre pour réclamer un encadrement encore plus strict des câblo-opérateurs68. Les textes veillent à ce que les éditeurs de programmes puissent trouver des débouchés auprès du public sans avoir à redouter des pratiques abusives de la part des opérateurs satellite ou des réseaux câblés. L’éventualité de tels abus se trouve abordée dans le point ci-après, où il sera question de la position prise par la Cour Suprême à l'égard des règles de la FCC en matière d'obligation de redistribution.

3.2.3. Obligations réglementaires de redistribution: l'affaire Turner II (1997)69

L’obligation de redistribution contraint les câblo-opérateurs à diffuser des chaînes hertziennes locales gratuites. Dans l'affaire qu'a eu à connaître la Cour Suprême, ses neuf juges ont émis des opinions divergentes quant à la validité constitutionnelle de ladite obligation. La Cour a cherché à savoir s'il fallait y voir:

1. une règle de concurrence devant donner lieu à un examen juridique peu poussé70,
2. un dispositif des pouvoirs publics propre à ce secteur d'activité71, ou
3. une réglementation des contenus dont un examen juridique rigoureux ferait apparaître qu'elle constitue une violation anticonstitutionnelle du Premier Amendement72.

Pour le juge Stevens, «si ce texte réglementait le contenu de l’expression plutôt que la structure du marché, notre tâche serait toute autre», puisqu'il supposerait une analyse minutieuse. Le juge Breyer estimait pour sa part que la solution consistant à le considérer comme un dispositif des pouvoirs publics "adapté au mieux" devrait rallier la majorité, sans qu'il faille procéder à un examen approfondi. Ce point de vue lui a valu de faire entériner par cinq voix contre quatre les règles de la FCC. Dans son opinion dissidente, Mme le juge O’Connor indique: «[C]inq juges de la Cour [y compris le juge Breyer] ne voient pas dans l'obligation de redistribution un moyen spécifiquement conçu pour [...] empêcher un comportement anticoncurrentiel [sic]», ce qui, selon elle, exigeait un examen juridique minutieux. Pareille analyse amènerait la Cour à convenir avec elle que l’obligation de distribution était anticonstitutionnelle et «devait être incontestablement rejetée». Toujours de son point de vue, ce dispositif réglementaire propre au secteur d'activité concerné paraissait «révéler une préférence, fondée sur les contenus, pour la diffusion de programmes du [service public]».

3.3. Capacité numérique et obligation réglementaire de redistribution

En Europe, les instances dirigeantes font entrer dans la complexité juridique du problème une équation économique préalable fort simple: plus la bande passante du câble est importante et plus le réseau câblé est développé, plus l’intervention des pouvoirs publics est souhaitable. Le cas d'A2000, le réseau câblé à large bande passante qui dessert Amsterdam et est détenu par des capitaux étrangers, constitue un exemple extrême: les autres moyens de réception multicanal y sont largement absents en raison d'arrêtés municipaux qui, dans un souci de protection du patrimoine architectural, interdisent l’utilisation d’antennes satellite. Bien que la gestion par la collectivité de l’offre basique du réseau soit ici fortement décentralisée, cela ne décourage pas les investisseurs.

Pour ce qui concerne l'accès par l'Internet aux services câblés numériques, se reporter au chapitre 5.

3.4.1. Le dégroupement concurrentiel, solution alternative à l'obligation de redistribution pluraliste

Un exemple d’intervention axée sur la concurrence pour le développement des marchés de la câblo-diffusion de programmes analogiques - scénario plus classique dans les Etats membres du Conseil de l’Europe - nous vient du Royaume-Uni. Dans sa refonte du marché de gros de la télévision à péage (Review of the Wholesale Pay-TV Market) 73 réalisée en 1996, le Conseil britannique de la concurrence (Office of Fair Trading) a en partie réussi à imposer au cas par cas, au niveau des "grossistes", le principe d'un octroi obligatoire de licences, ou d'un dégroupement entre programmes à supplément d'une part et programmes de base d'autre part. BSkyB a décidé de mettre un terme à sa pratique de «full line forcing» (vente forcée d'une gamme entière de produits), qui exige la retransmission des chaînes à tous les foyers câblés situés dans la zone de concession. L'ITC ne s'est pas encore prononcée sur le groupage des chaînes, mais BSkyB s'est d'ores et déjà engagé à ne pas, à l’avenir, associer aux siens les programmes à supplément fournis par des tiers74. La Commission a mis un point final à sa deuxième période de consultation le 30 septembre 1997, bien que son président eût évoqué75 la possibilité d’arrêter une réglementation tarifaire pour les chaînes à supplément dégroupées.

D'autres chaînes sont également sur la sellette, notamment BBC News 24 et L!ve TV. Cette dernière prétendait que ses programmes n’étaient pas distribués aux abonnés des services de téléphonie de CableTel (un câblo-opérateur), alors que quatre autres chaînes à diffusion «gratuite» l'étaient. L!ve TV faisait valoir que cette situation enfreignait les dispositions contractuelles obligeant CableTel à proposer gratuitement cette chaîne à tous ses abonnés ayant souscrit l'offre télévisuelle. Devant la justice, CableTel s’est engagé à mettre en place une politique transparente de facturation différenciée selon le type de service (téléphonie et télévision) - concrètement, il a fallu que l’opérateur facture un penny pour les quatre chaînes groupées76. Pour L!ve TV, ce fut là tout au plus une victoire morale. Cette affaire illustre bien la théorie selon laquelle les éditeurs de programmes et les opérateurs techniques ont des objectifs conflictuels qui, face à des marchés imparfaits, supposent une intervention rapide et efficace des autorités régulatrices ou judiciaires. Comme l’indique Don Cruickshank:

Cette approche instituerait le principe d’installations essentielles78 dans l'octroi des droits d'émission - une approche qui a ouvert le marché américain à la concurrence. Elle ne consacre toutefois pas le fait que, dans la réglementation, le pluralisme doit primer sur la concurrence. Une analyse assez tortueuse de la politique de la concurrence nous conduirait à une solution pluraliste; elle consisterait à dire que les objectifs pluralistes constituent un élément politique postérieur qu'il serait plus clair de considérer comme un facteur entrant dans l'analyse initiale. Le cas posé par la chaîne BBC News24 illustre bien ce problème, auquel aucune solution n'a du reste été apportée.

BBC News24

En 1998, BSkyB a accusé la BBC de brader ses tarifs et d’outrepasser les droits que lui confèrent sa licence et ses statuts, au motif qu'elle transmettait gratuitement BBC News 24 auprès des abonnés au câble, menaçant ainsi la distribution payante de Sky News à plus de 1,5 million de foyers câblés - une stratégie entérinée par le Secrétaire d’Etat aux Médias le 9 octobre 199779. BSkyB a renoncé à faire appel pour demander l’examen juridique de cette décision. Il est cependant clair que le principe d’un financement public d’une chaîne d’information continue est plus facile à défendre sur le terrain du pluralisme que sur celui de la concurrence, puisque l'organisme public de diffusion n’a pas à rentabiliser son investissement. BSkyB semble s'être assuré, sur le câble, un large accès à son propre service d'information en dépit de la concurrence exercée par la BBC, et la majorité des foyers qui disposent du multicanal au Royaume-Uni peuvent désormais regarder SkyNews (alimenté par l’agence de presse Reuters), CNN et BBC News 24.

Services numériques d'ARD/ZDF

En matière de diversité culturelle - programmes pour enfants -, l'Allemagne fait figure d'exemple; dans ce pays en effet, les chaînes de service public ARD et ZDF se sont associées pour mettre sur pied plusieurs chaînes communes. En 1997, les autorités de tutelle des médias ont décrété l'obligation de retransmettre les programmes en question, lesquels ont ainsi remplacé des programmes commerciaux (essentiellement étrangers) du même type, ce qui a considérablement faussé le marché. Nous avons là une nouvelle illustration du rapport coût-bénéfice qu'engendre un recours accru à l'obligation de redistribution: celle-ci doit avoir un impact négatif sur les opérateurs commerciaux, impact qui doit être apprécié au regard de l'avantage qui en résulte en termes d'intérêt public.

A travers ces quelques exemples qui touchent au service public se trouve soulevé le grave problème du financement public du pluralisme. Une diversité optimale des sources d'information et des programmes culturels suppose que les pouvoirs publics garantissent l’accès aux services qu’ils financent. Doivent-ils également garantir l’accès à un journalisme - voire à des programmes pour enfants - qui soient empreints de cette même impartialité à l'égard des opérateurs commerciaux, ou qui à tout le moins adoptent une ligne éditoriale équilibrée et responsable? Pour parvenir à cet objectif, comment faut-il définir lesdits opérateurs? La Convention du Conseil de l'Europe sur la télévision transfrontière renferme une définition ad hoc dont l'un des éléments essentiels est l'accès - la couverture universelle80.

3.4.2. Accès public aux programmes assortis de droits d'exclusivité

Toute initiative tendant à contraindre les acteurs européens de la télévision numérique payante à une obligation de dégroupement aura davantage de poids si elle s'appuie sur des considérations d'intérêt public que si elle est dictée par le droit général de la concurrence. Les objectifs de qualité et de diversité de la radiodiffusion publique européenne ne sont pas neutres en termes de contenus. Les organismes européens de régulation peuvent expliciter la portée de mesures de cet ordre qui jouent sur les contenus, sans se voir opposer, comme aux Etats-Unis, une jurisprudence qui tient pour anticonstitutionnelle une telle réglementation. Il existe, à l'appui d'une approche législative, un précédent européen qui ne souffre aucune controverse juridique. Le Protocole n° 3281, rajouté au Traité de Rome en 1997, met les radiodiffuseurs de service public dans une situation privilégiée au regard du droit de la concurrence. Ce protocole résulte des préoccupations liées à l’achat de droits de retransmission d’événements sportifs par les opérateurs européens de programmes numériques diffusés par satellite. L’article 3A de la version révisée de la Directive CEE/89/55282 donne un exemple de réglementation propre au dégroupement de droits de propriété intellectuelle; il oblige les Etats où sont présents des organismes de radiodiffusion télévisuelle payante à autoriser la retransmission hertzienne gratuite dans tout autre Etat membre de l'Union européenne de certains événements énumérés dans une liste établie à cet effet83. Le Protocole portant amendement à la Convention sur la Télévision Transfrontière est allé dans le même sens, en son article 9bis.

3.5. Conclusion: Principes de l'obligation réglementaire de redistribution

Comme l'a montré l'affaire Turner II évoquée plus haut, les termes de la Constitution américaine suscitent aux Etats-Unis la crainte que la réglementation en matière de programmes ne vienne bafouer la liberté d’expression consacrée par le Premier Amendement; en Europe, la réalité historique d’une radiodiffusion aux mains de l’Etat a abouti à un point de vue totalement différent, à savoir que le législateur national peut réglementer tout ce qui touche aux programmes84. Diverses affaires sont venues illustrer le fond du débat: aux Etats-Unis, les procès Primestar et Turner mettant en cause la loi de 1992 sur le câble ont montré les réticences des tribunaux américains à accepter ouvertement l'ingérence de l’Etat dans la réglementation des programmes; de leur côté, le Parlement européen et la Commission européenne ont indiqué, lors du débat sur les événements appelés à figurer sur la liste des émissions faisant l'objet d'une obligation de redistribution, qu'ils exigeront l'accès aux goulets d’étranglement touchant aux programmes lorsque l’intérêt public est jugé primer sur les intérêts des ayants droit. Si complexes que soient les théories invoquées en l'espèce, il est à notre sens évident que la réglementation américaine régissant la télévision à péage a largement contribué au développement d’un marché concurrentiel. Pour mémoire, quatre opérateurs de télévision numérique par satellite - en fait, ils ne sont plus que deux aujourd'hui - ont réuni en quatre ans plus de 10,9 millions d'abonnés et ont ainsi opposé une véritable concurrence aux chaînes câblées à péage et aux réseaux hertziens. Les Etats-Unis ne constituent pas un cas isolé. En France, trois plates-formes satellite, dont deux interopérables, ont vu le jour en 1996, et le câble numérique y a fait son apparition en 199785. Pour que la concurrence produise ses effets, il fallait que les opérateurs de télécommunications et les opérateurs de télévision à péage se livrent bataille pour pénétrer le marché numérique, et il fallait qu'ils s'entendent sur un système d'accès conditionnel et un émetteur satellite communs. La vigueur des protestations qui se sont élevées, dans ce pays traditionnellement dirigiste, à l'idée d'une concurrence sur le marché de télévision payante a valeur d'exemple pour les autres pays d'Europe86. De l'avis de certains, cette attitude est due à des erreurs de politique industrielle mettant les chaînes du service public en porte-à-faux par rapport à l'opérateur France Télécom sur différentes plates-formes87.

C’est dans ce contexte que doit être analysée la réglementation européenne relative à l’obligation de redistribution.

1. La faisabilité économique et, par conséquent, physique (spectre des fréquences) est un préalable nécessaire à la mise en place d'une obligation de redistribution pour les organismes qui diffusent des programmes par voie terrestre, par le câble ou par satellite.

2. L'obligation de redistribution serait justifiée dans les cas où les consommateurs ne pourraient autrement se voir garantir l'accès à une diversité d’opinions - par exemple, aux chaînes de service public.

3. Une telle réglementation doit être assortie d'une obligation de transparence pour la sélection des chaînes «à redistribuer».

Les clauses d'obligation de redistribution imposées aux opérateurs de programmes par satellite doivent être conformes à ces principes.

4. L’ACCES AU PLURALISME: PASSERELLES ET GOULETS D’ETRANGLEMENT

Peut-on envisager des mesures de régulation particulières ou d'autres mesures pour contrebalancer les effets négatifs de l'intégration verticale et des alliances dans le secteur de la télévision à péage, comme des règles sur l'accès pluraliste et équitable aux plates-formes numériques?

4.1. Les logiciels de navigation et leur accès - Introduction

Les questions auxquelles nous allons nous intéresser ici sont étroitement liées à celles abordées au chapitre précédent et dans celui qui suit (3 & 5). J'ai brièvement évoqué, au chapitre 3, le problème du compromis fort complexe à trouver entre, d'une part, un interventionnisme qui, dans un souci d'intérêt public, s'efforce de garantir une couverture universelle des chaînes et des programmes et, d'autre part, les droits contractuels et les droits de propriété intellectuelle des organismes de diffusion et des fournisseurs de réseaux. Les quatrième et cinquième chapitres seront plus directement consacrés aux difficultés que posent les équipements de réception grand public pour la télévision numérique et l'Internet, difficultés qui influent sur l'accès immédiat des usagers aux informations communiquées à travers le réseau auquel ils sont connectés.

Avant d'entreprendre l'analyse de la technologie des plates-formes numériques, il nous faut souligner qu'il existe de grandes similitudes entre les points qui vont être traités ici et ceux qui le seront dans la dernière partie du rapport, qui concerne les logiciels de navigation sur l'Internet.88 Aussi la problématique générale concernant les moyens de peser sur des marchés dynamiques et foncièrement imprévisibles a-t-elle été mise en perspective par rapport à l'intérêt qu'il y a à garantir l'accès à l'information qui relève du service public, surtout lorsque l'on voit ces marchés arrêter des normes de fait, qu'il s'agisse de décodeurs pour la télévision à péage ou de navigateurs pour l'Internet. Ici - et ici seulement - doivent intervenir tant les autorités de régulation de la concurrence que celles chargées de veiller au pluralisme; aux premières, il appartiendra de s'assurer que l'on à affaire à des normes ouvertes et d'empêcher toute exploitation abusive d'une position économique dominante, tandis que les secondes devront faire en sorte que le public ait accès à une palette diversifiée de chaînes dans le paysage médiatique, dont certaines devront répondre aux critères d'impartialité propres au service public. Cette dernière question relative au pluralisme est précisément celle sur laquelle les conceptions européennes se heurtent à la notion de "marché d'idées" qui prévaut aux Etats-Unis.

Je me suis penché, pour commencer, sur la réglementation régissant les interfaces de programmes d'application (IPA) et les "goulets d'étranglement" que forment les guides électroniques de programmes (GEP). Afin d'illustrer la complexité des problèmes que soulève l'accès par des tiers à ces goulets d'étranglement, j'ai choisi comme cas d'espèce les textes réglementaires édictés pour les principaux maillons techniques de la chaîne de l'offre, en les examinant au regard des équipements de réception proposés aux consommateurs. L'indispensable boîtier d'abonné - coffret contenant codeur et convertisseur que l'on appelait auparavant récepteur-décodeur intégré (RDI) - se décompose lui-même en deux grands éléments: l'interface de programmes d'application (IPA) et le guide de navigation électronique (également connu sous les vocables "guide électronique de programmes" et "guide de programmation électronique" (GPE). J'ai comparé ces applications logicielles que l'on trouve dans les boîtiers d'abonnés au système d'exploitation Windows et au logiciel de navigation Internet Explorer, omniprésents dans les ordinateurs personnels, en renvoyant plus particulièrement à la jurisprudence récente concernant les abus de position dominante dans les grands domaines de la micro-informatique. Les décisions rendues par les tribunaux américains sont très intéressantes à cet égard, car les techniques juridiquement opposables ont une fonction analogue à celle d'une IPA et d'un GPE et posent des problèmes identiques en termes de concurrence. De même, le contrôle vertical des centres névralgiques confère une puissance commerciale beaucoup plus grande. En effet, on ne peut véritablement parler d'abus que si celui qui détient cette emprise l'exerce sur les deux plans; en l'absence d'intégration verticale, il n'y aurait guère lieu pour lui, d'un point de vue commercial, de dissuader l'accès auxdits centres.89 Les problèmes liés au contrôle vertical des moyens techniques sont au cœur de l'affaire Microsoft. C'est d'ailleurs ce qui explique pourquoi l'étude de cas dans laquelle je me suis plongé comporte des similitudes marquantes avec le phénomène baptisé "Wintelisme"90.

4.2. La navigation en télévision numérique: l'interface de programmes d'application [IPA]

Là où il a été décidé de soumettre à réglementation les dispositifs techniques formant goulet d'étranglement, les discussions ont surtout porté sur la possibilité pour des tiers d'utiliser des services verrouillés par un accès conditionnel. Quand on sait cependant comment la télévision numérique parvient au consommateur, on se rend compte qu'il existe d'autres systèmes qui constituent des goulets d'étranglement techniques qui peuvent être tout aussi importants, sinon plus. La fourniture de services interactifs en est un de taille. Dans ce chapitre, nous nous intéresserons de plus près aux problèmes qui entourent, sur le plan réglementaire, le récepteur-décodeur intégré (RDI) ou boîtier d'abonné.

Le RDI renferme lui-même plusieurs composantes, les principales étant l'interface de programmes d'application, le logiciel de vérification91 et le système de navigation électronique92. Examinons le RDI. Il s'apparente grosso modo à un ordinateur. Dans la description verticale de l'architecture des systèmes informatiques, l'IPA se situe entre le système d'exploitation, qui masque à l'utilisateur la complexité du matériel, et les applications (les différents logiciels offrant à l'utilisateur un certain nombre de services). L'IPA est un langage d'exploitation qui gère le fonctionnement du terminal. Il définit l'interface logicielle que les applications s'attendent à trouver sur le RDI. En matière de télévision numérique, beaucoup d'applications nécessitent un lien interactif avec l'IPA du RDI. Il importe donc que les fournisseurs d'accès soient en mesure d'utiliser l'IPA pour acheminer toute la gamme de services qu'ils proposent.

Exemples d'applications

1. Ondes porteuses intermédiaires
2. Télétexte numérique
3. Programmation interactive
4. Logiciel de navigation
5. Technologies utilisées pour les transactions

Il existe plusieurs moyens, pour qui a la haute main sur l'IPA, de s'opposer à l'entrée d'un produit sur le marché.93

1. La procédure de contrôle et de livraison des mini-applications destinées au RDI peut être assortie de restrictions entraînant lenteurs et retards.
2. Il est fait en sorte que l'IPA ne puisse pas accueillir le service voulu.
3. L'opérateur peut refuser l'accès aux spécifications techniques requises pour le lien interactif avec l'IPA.
4. Il est possible d'obtenir l'accès, mais à des conditions qui ne sont pas avantageuses.

4.3. Applications touchant à la navigation en télévision numérique: comparaison avec l'affaire Microsoft

Lorsqu'ils ont mis au point l'IPA pour la télévision numérique, les ingénieurs ont eu tout naturellement recours aux techniques imaginées pour le secteur de la micro-informatique. C'est là en effet que sont nées les interfaces de programmes d'application, et c'est là aussi que l'on trouve l'IPA qui est sans doute la plus connue - Windows. Le marché des ordinateurs individuels donne un bon aperçu des problèmes propres à ces interfaces. Les spécifications techniques de l'IPA “Windows” sont bien définies et figurent clairement dans les licences délivrées aux programmeurs. C'est ce qui permet aux détaillants de stocker des logiciels "compatibles Windows", dont ils sont sûrs qu'ils fonctionneront sur tout ordinateur prévu pour Windows. La compatibilité des IPA est un facteur dont le marché de la micro-informatique a parfaitement saisi l'importance. Dans son ouvrage intitulé Microsoft (1998)94, J. Williams a analysé leur fonction:

De même, si les spécifications techniques de l'IPA du RDI sont bien définies et peuvent être facilement obtenues, les programmeurs qui conçoivent des logiciels interactifs (par exemple) peuvent travailler avec l'assurance que leur application tournera sur tout équipement de décodage compatible. Il faut noter ici que rien n'oblige à définir une IPA en bonne et due forme. Ainsi, la société de services numériques PerfecTV, au Japon, se borne à fournir un GEP; aussi longtemps que les parties concernées parviennent à s'entendre sur les spécifications de transmission, on peut fort bien calquer les RDI de fabricants concurrents pour proposer des services ayant des modalités d'accès uniformes. Une IPA est néanmoins nécessaire lorsque le fournisseur de services souhaite lancer de nouvelles applications ou proposer une mise à jour d'une application déjà en place. Cette fonction peut s'avérer utile pour l'intégration de versions plus récentes d'un logiciel déjà installé ou pour l'ajout de nouvelles applications logicielles.

J. Williams a analysé la fonction des logiciels de navigation sur l'Internet:

Le Ministère de la Justice avait auparavant obtenu l'interruption temporaire de ce couplage du navigateur avec l'IPA, son intention étant d'obliger Microsoft à proposer également le programme Netscape Navigator, qui aurait dû apparaître à l'écran de manière tout aussi visible. Le fait que Microsoft ait vu son recours être couronné de succès le 23 juin laisse augurer que la société gagnera tout le procès en appel en octobre 1998. L'IPA et le logiciel de navigation - le GEP - des décodeurs utilisés pour la télévision numérique à péage posent un cas de conscience fort similaire en termes de concurrence. Au Royaume-Uni, l'IPA et le GEP sont conçus et cédés en licence par des sociétés verticalement intégrées qui, généralement, exploitent aussi les systèmes d'accès conditionnel propriétaires, les droits de diffusion et les systèmes de gestion d'abonnés.

De même, le logiciel de navigation dont doit être doté le RDI numérique et celui qui sert à accéder au Web et à s'y promener sont clairement liés. Le logiciel de navigation mis au point pour la télévision numérique permet à l'usager de prendre connaissance de tous les services proposés et de passer de l'un à l'autre sans avoir à tenir compte du dispositif multiplex qui les transporte, le GEP lui masquant la complexité des opérations. Le GEP traite les commandes données par l'utilisateur et appelle le gestionnaire de fichiers approprié pour exécuter la fonction demandée. Bien que le "GEP" soit devenu pour la plupart d'entre nous synonyme de logiciel de navigation, il n'est que l'une des techniques possibles. Il s'agit en fait d'un système plus complet qui donne des précisions sur les services offerts plusieurs jours à l'avance, contrairement au guide électronique de services (le GES) qui, lui, est un système beaucoup plus simple fondé sur le texte et dont les fonctionnalités sont réduites au strict minimum.97 Le logiciel de navigation sert précisément à se déplacer rapidement entre les services, à passer en revue ceux qui sont proposés au moment de la consultation et ceux qui le seront peu après tout en continuant à regarder ou à enregistrer le programme en cours, et à faciliter la programmation d'enregistrements ultérieurs. L'interface utilisateur peut être conçue selon deux approches. La première repose sur une navigation bidirectionnelle (haut/bas) avec des chaînes numérotées selon un ordre séquentiel à l'intérieur d'un bouquet; la seconde consiste en une sélection effectuée au moyen d'une touche unique où, pour choisir un service, l'usager se laisse guider par les menus de programmation plutôt que par l'emplacement de la chaîne dans le bouquet.

Sur le plan réglementaire, il est important d'avoir la maîtrise du GEP, car il permet d'influer jour après jour sur les parts d'audience. Les techniques utilisées pour les systèmes de navigation offrent la possibilité d'acquérir le contrôle stratégique de l'industrie de la télévision numérique, en ce que ce sont elles qui établissent le premier contact avec le spectateur et l'informent des services proposés. Le GEP sera, de facto, la méthode par laquelle passera le consommateur pour sa programmation journalière; c'est par son truchement aussi que les fournisseurs de service commercialiseront leurs offres au public. L'audience ayant de plus en plus tendance à se fragmenter entre de multiples chaînes, le logiciel de navigation deviendra un outil d'une importance cruciale pour modifier les habitudes d'écoute. Utilisé à cette fin, le GEP est à l'évidence la porte ouverte à bien des abus. Le choix des usagers entre les services de programmation peut être influencé par le logiciel de navigation, et toute erreur de listage aura de graves répercussions pour les fournisseurs de contenus.

Bien que la maîtrise des systèmes formant goulet d'étranglement soulève indubitablement, en soi, des problèmes de concurrence, le fait pour des fournisseurs de services verticalement intégrés98 de s'assurer le contrôle des plus importants de ces dispositifs décuple leur puissance commerciale.99 S'ils veulent atteindre les consommateurs, les fournisseurs de contenus doivent pouvoir intervenir sur tout ce qui compose et forme le RDI, et cette intégration verticale favorise les risques d'abus. En mai 1998, l'Independent Television Commission (la Commission britannique chargée de veiller à l'indépendance de la télévision - ITC) a entamé des consultations sur l'interopérabilité des RDI pour des fournisseurs de services télévisuels concurrents.100 Comme l'a expliqué l'ITC, l'interopérabilité vise à "établir une compatibilité technique mutuelle entre les différents programmes numériques et autres services qui seront proposés aux téléspectateurs, quelle que soit la méthode de diffusion utilisée au départ". La compatibilité des moyens techniques est particulièrement importante lorsque plusieurs fournisseurs de services risquent de se disputer l'accès aux usagers sur chaque plate-forme de diffusion. Grâce à l'interopérabilité, le consommateur peut choisir parmi les services proposés par des systèmes rivaux et basculer facilement de l'un vers l'autre, sans aucun supplément de prix. De plus, les opérateurs qui relaient les chaînes de télévision et ceux qui offrent des services complémentaires, notamment interactifs, ne sont plus ici limités à une seule plate-forme de diffusion pour toucher le public. Certes, la recherche d'une réelle interopérabilité peut donner lieu à d'autres difficultés d'ordre commercial; pour autant, l'imposition d'une norme commune particulière ou d'une réglementation régissant les conditions d'accès aux systèmes propriétaires est une entreprise qui serait non seulement délicate, mais qui se heurterait en outre à l'hostilité de ceux qu'elle priverait de leur rôle de "filtres". J'ai voulu ici faire brièvement état de quelques conflits nés de ce genre de situation - ils sont plus largement évoqués dans le document de M. Guthus.

4.4.1. Passerelles d’accès et législation européenne

La Commission a tenté de fixer un cadre de concurrence minimale pour la télévision à péage européenne. Les opérateurs ont reçu l'obligation spécifique d'ouvrir aux tiers, dans des conditions "équitables, raisonnables et non discriminatoires", certains101 goulets d'étranglement, obligation qu'il incombe aux autorités ayant en charge les questions de concurrence ou de réglementation des communications de faire respecter. Il s'agit là de l'approche restrictive retenue par le Conseil des Ministres dans la Directive 95/47/CE102 - version européenne de la Cable Act (Loi sur le câble) votée aux Etats-Unis en 1992 - qui régit les systèmes numériques d'accès conditionnel. Le Parlement européen a voulu apporter une modification à cette Directive; elle aurait imposé une interface commune aux systèmes d'accès conditionnel pour la télévision payante, de façon à tenir compte de ce que les économies d'échelle réalisées sur les marchés européens, avec leur diversité linguistique, seraient moindres que sur le marché continental unilingue nord-américain. Le Royaume-Uni, soutenu par l'Allemagne [et les opérateurs privés de systèmes de télédiffusion directe par satellite - BSkyB au Royaume-Uni, Kirch en Allemagne et Canal+ en France, notamment] ont opposé leur veto à cette nouvelle mouture de la Directive de 1995103. La ligne suivie par la Directive 95/47/CE cherche à juguler les monopoles individuels par une réglementation asymétrique, en considérant en fait que leurs réseaux de diffusion constituent des goulets d'étranglement. D'ici l'ouverture des réseaux à la concurrence, cet encadrement rigoureux des anciens détenteurs de monopoles nationaux semble être le seul moyen d'instiller une concurrence "organisée" dans les réseaux de communication.

4.4.2. Structures des marchés nationaux

Quelques exemples tirés des marchés nationaux illustrent bien les problèmes que soulèvent les goulets d'étranglement.

Espagne: Dans ce pays, la démarche comportementale tentée par la compagnie de télécommunications Telefonica et le partenaire Canal+ pour empêcher toute concurrence dans les systèmes de télédistribution a été récusée par la DG IV104. La décision prise ensuite par le Gouvernement espagnol de privilégier un règlement asymétrique instituant un système d'accès conditionnel unique et obligatoire pour éviter que les détenteurs de droits sur des programmes télévisés par satellite105 ne viennent faire concurrence au câble a été bloquée par la DG XIII au titre de la Directive 95/47/CE. Le Gouvernement espagnol a alors opté pour une approche structurelle prohibitive en prenant des participations dans des sociétés de télévision à péage, de façon à favoriser les opérateurs de télédistribution. Il s'est justifié en invoquant [sic] l'argument du pluralisme en matière de propriété des médias, question d'ordre public qui relève de la seule compétence politique des Etats membres. Cet apparent court-circuitage de la Directive 95/47/CE a donné lieu à d'âpres négociations entre les autorités espagnoles et la DG XIII. Ce qui s'est passé en Espagne montre que l'objectif de la Commission, à savoir une concurrence entre les réseaux dans les domaines de la téléphonie et de la télévision payante diffusée par câble et par satellite, ne peut se satisfaire d'une réglementation des SAC aussi longtemps que les compagnies de télécommunications auront la mainmise sur ces deux types de lignes qui desservent les foyers et qu'elles pourront paralyser ceux qui programment des émissions télévisées par satellite.

Pays-Bas: Une solution qui concilie encadrement structurel et maîtrise des goulets d'étranglement est celle imaginée en 1996 aux Pays-Bas. L'article 69 de la loi néerlandaise de 1996 régissant les médias donne effet à la Directive 95/47/CE et exige ainsi que les opérateurs de télévision par satellite aient accès, de manière "transparente, raisonnable et honnête", aux réseaux câblés106. Parallèlement - et c'est fondamental -, le Gouvernement a pris des mesures destinées, à travers une refonte des structures du marché, à infléchir les comportements abusifs des câblo-opérateurs. La compagnie nationale de télécommunications, la KPN, a été enjointe de se départir de la participation majoritaire qu'elle possédait dans Casema, le plus grand réseau câblé des Pays-Bas107.

Allemagne: Ici aussi, le Ministre de l'Economie, le Parlement et l'Office fédéral des cartels (chargé de réguler la concurrence) ont appelé à une cession des participations du réseau câblé de Deutsche Telekom108.

Commission européenne: Dans un courrier adressé le 29 janvier 1997 au Commissaire van Miert en charge de la DG IV, Mme Annemarie Jirritsma109 a recommandé à la Commission d'adopter cette politique de séparation structurelle à l'échelon européen. C'est précisément ce à quoi s'était employé M. van Miert110 en 1994 lors des négociations sur la Directive relative aux réseaux câblés de télévision, mais les fortes pressions exercées par les grandes compagnies de télécommunications, avec l'appui de leurs autorités nationales, avaient eu raison de ses efforts111.

4.5. Directive relative aux réseaux câblés de télévision112

Le marché unique européen de la télévision numérique payante s'est trouvé confronté, dès le début, à de graves failles structurelles. En 1994, M. van Miert était parvenu à la conclusion que le maillon faible de la chaîne qui faisait la valeur de ce secteur était l'emprise exercée par les compagnies de télécommunications sur les systèmes câblés, génératrice de comportements abusifs. Le lien par lequel les opérateurs satellites fournissent des émissions télévisées aux systèmes câblés est l'archétype du goulet d'étranglement. Les compagnies de télécommunications, qui possèdent en général les réseaux câblés de télévision et ont donc accès aux foyers, ont résisté aux assauts des opérateurs satellites qui entendaient toucher leur clientèle. La concurrence entre les réseaux est pour une bonne part due à l'incompatibilité des systèmes (propriétaires) d'accès conditionnel, selon qu'ils sont prévus pour le câble ou le satellite. Les opérateurs satellites ont cherché à court-circuiter les dispositions de la Directive relative aux réseaux câblés de télévision, texte qui autorise leurs exploitants à réguler l'accès des abonnés par le biais d'un SAC.

Les autorités nationales ont fait échouer les efforts du Commissaire van Miert en 1994, car l'ouverture à la concurrence des monopoles du câble et des télécommunications aurait inévitablement dégarni la manne financière113 que leur procuraient les privatisations. Les principaux pays du continent européen (l'Espagne, la France, l'Allemagne, l'Italie, les Pays-Bas) en étant restés à une privatisation partielle, le Conseil des Ministres continuera vraisemblablement d'opposer une moindre résistance à une totale séparation structurelle, mais pour des motifs liés davantage à des problèmes financiers qu'à des questions de concurrence. Les désengagements des compagnies de télécommunications et des câblo-opérateurs récemment observés en Hollande ont donné raison à la politique - décriée - qu'avait engagée M. van Miert. L'étude consacrée au câble en 1997114 prouve que le désengagement d'un réseau peut pousser son concurrent à offrir ses services; cette situation de forte stimulation de la concurrence est exactement celle à laquelle nous assistons au Royaume-Uni et aux Pays-Bas. Malheureusement, des Directives rivales sont elles aussi apparues, modulées au gré des avancées réglementaires: il existe ainsi une Directive relative aux normes en matière de télévision numérique, qui résulte de l'action des opérateurs de satellites, et une Directive relative aux réseaux câblés de télévision, élaborée sous l'impulsion des compagnies de télécommunications propriétaires de réseaux câblés. Dans l'analyse générale qu'il fait de la politique de concurrence appliquée aux marchés des médias, Harcourt écrit115:

Bien que je partage cet avis, les études de cas montrent qu'il faut, de toute évidence, manier cette hypothèse de convergence avec prudence, eu égard notamment à la résistance politique manifestée par certains Etats membres et leurs compagnies de télécommunications - l'Allemagne, l'Espagne et l'Italie, par exemple116. L'étude consacrée aux communications, qui a fait suite au Livre vert sur la convergence, a débouché sur une approche plus globale de la politique en matière d'accès; il est cependant dommage que l'on ait pris ici cinq ans de retard et que les effets de la concurrence ne se feront pleinement sentir qu'à compter de 2001, date de sa mise en œuvre.

4.6. Goulets d'étranglement et organismes de normalisation: une autodiscipline au sein de la profession?

Bien que la question de l'accès par des tiers aux dispositifs techniques fût directement liée à la Directive de 1995 sur les services de pointe dans le domaine de la télévision, on ne s'est guère intéressé à la maîtrise des fonctions internes du RDI. Aux termes de la Directive de 1995, les techniques d'accès conditionnel doivent être mises à disposition des tiers dans des "conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires", le texte laissant aux législations nationales le soin de faire appliquer ce principe. En matière de normalisation, on observe d'ordinaire trois approches: soit le phénomène résulte d'une impulsion du marché, soit il est imposé par les pouvoirs publics, soit encore il intervient sous la pression des industries consommatrices de technologie. Le mode de normalisation et la structure des instances compétentes varient considérablement selon les cas. Les enjeux technologiques dynamiques en termes de convergence ont fait que les approches classiques de normalisation se sont révélées inadaptées et, très vite, la règle a voulu que ce soit l'industrie qui lance le processus, mue davantage par le côté commercial de la chose que par l'aspect technique.

Le consortium européen DVB (Digital Video Broadcasting Group) a été à l'origine de l'élaboration, en un laps de temps très court, d'un nombre impressionnant de spécifications techniques dans tous les domaines de la télévision numérique. Fort de 250 membres dans le monde, le DVB est une association industrielle de fait dont le moteur est la concertation. Ce recours à la concertation a cependant mis en lumière l'un des points faibles d'une telle démarche, comme on a pu s'en apercevoir dans le fameux dossier concernant l'accès conditionnel117. Le DVB a été incapable de trouver un accord satisfaisant; il est parvenu à un compromis boiteux qui a obligé la Commission européenne à réagir pour tenter de conserver au processus un semblant de crédibilité. L'obstacle de fond à l'établissement d'une norme commune sur l'accès conditionnel venait de ce qu'il y avait trop de grandes et puissantes compagnies en lice, qui pouvaient faire barrage à tout ce qui ne servait pas leur propre cause. Le fait que des membres influents détiennent de gros intérêts privés perturbe le processus axé sur la concertation, qui finit peut-être par dépasser les limites de son utilité. Après un retard inexpliqué - qui pourrait avoir de graves répercussions sur le plan de la concurrence commerciale118 -, le DVB a commencé à mettre au point des spécifications techniques pour le GEP et l'IPA, à l'instar d'ailleurs de groupements industriels nationaux, tels que le Digital Television Group au Royaume-Uni. Certes, les spécifications du DVB contribuent effectivement à faciliter quelque peu la production de RDI universels, en ce qu'elles définissent les informations sur les services et celles relatives aux services de programmes; en revanche, elles n'empêchent pas le recours à des formats de données privés pour les informations touchant aux programmes, si bien que ceux qui le souhaitent peuvent parfaitement exclure certaines bases clients RDI. Si l'on avait imposé un format commun, cela n'aurait pas été possible. L'industrie des outils de navigation sur le Web offre ici un très bon exemple: les éditeurs, tout en proposant des logiciels différents tournant sur des matériels différents, s'intéressent pour autant aux mêmes informations. Voilà qui prouve bien que, pour peu qu'on le veuille, une normalisation globale est faisable. Mais il y a dans ce secteur de puissants intérêts individuels qui entravent le processus de normalisation. Pour l'heure, les fournisseurs de systèmes propriétaires ont le sentiment qu'ils ont plus à gagner en conservant ce rôle de "gardiens" qu'ils occupent dans le paysage numérique.

Aux Etats-Unis, lorsque l'on a entrepris de normaliser la télévision numérique, on a vu se dresser des conflits d'intérêts personnels qui ont considérablement ralenti le processus. Ainsi, sur le volet relatif au format vidéo dans la norme de transmission pour la télévision numérique, les divergences entre la filière informatique et l'industrie de la télévision ont failli faire échouer l'ensemble du texte - jusqu'à ce que l'on finisse, à contrecœur, par adopter deux normes. Les mêmes protagonistes se sont à nouveau opposés sur la mise au point d'une norme pour l'IPA, les milieux informatiques étant fortement partisans d'imposer le standard IPA utilisé pour les ordinateurs, à savoir Win-32. Il est clair qu'il serait vain d'espérer qu'une norme commune puisse éliminer tout ce qui permettrait d'abuser d'une situation de monopole, et il arrive aussi qu'une norme soulève plus de difficultés qu'elle n'en résout. De surcroît, le processus normatif risque d'être lui-même mis à profit par des intérêts dominants dans le but de briser la concurrence potentielle.

4.7. Conclusion

Il semble donc que les objectifs de pluralisme auxquels tend le Groupe de Spécialistes auraient tout intérêt à s'organiser dans le cadre d'un droit de la concurrence bien affiné. Ce n'est toutefois servir ni la cause de la diversité des opinions, ni le principe voulant que les consommateurs aient accès à toute une gamme de services, que de s'appuyer sur un droit de la concurrence insuffisamment développé ou politiquement battu en brèche. Il pourrait être intéressant, pour aider dans leur tâches les instances responsables des questions de concurrence et de pluralisme, d'énoncer les principes devant régir l'accès aux IPA, GEP et RDI, en s'inspirant de ceux arrêtés par la Commission européenne. Tant dans le domaine de la télévision numérique que de la navigation sur l'Internet, transiger sur les règles de concurrence appelées à régir les goulets d'étranglement risquerait assurément de porter atteinte au pluralisme.

5. LIBERTE D'ACCES POUR LES LOGICIELS DE NAVIGATION

[1] Voit-on apparaître en Europe des groupes dominants / alliances en ce qui concerne la fourniture / la distribution de services en ligne, et [2] cela pose-t-il problème (par exemple pour la commercialisation de logiciels dotés d'un système de navigation particulier sur Internet ou l'ordre de préférence dans lequel ces systèmes de navigation listent les sites Web recherchés)? [3] L'expert-consultant examinera par ailleurs s'il est envisageable de prendre des mesures particulières pour prévenir la constitution de positions dominantes ou pour promouvoir le pluralisme dans l'environnement d'Internet.

5.1. Evolution du marché et conclusion de nouvelles alliances

Comme nous l'avons expliqué dans le chapitre qui précède, les opérateurs de télévision numérique à péage et les exploitants de services en ligne se lancent à l'assaut de secteurs autres que celui des dispositifs touchant aux moyens techniques ou aux programmes. S'inspirant des procédés utilisés dans le monde de la télévision pour recueillir des informations, ils cherchent à renforcer leur position sur le terrain de la fourniture de contenus pour les services en ligne.119 Pour Mark Booth, qui fut en son temps directeur général de BSkyB, le fait d'être le 'locataire-clé' est "un outil essentiel d'acquisition et de rétention" pour les partenaires.

5.2. L'effet de levier des navigateurs sur le câble

Dans la plupart des marchés parvenus à maturité, et plus encore dans ceux où la probabilité d'une OPA hostile est la plus grande - aux Etats-Unis et au Royaume-Uni notamment, et même apparemment en Italie -, un processus de consolidation dans le secteur du câble se met rapidement en place, par voie de fusions et d'acquisitions. En termes de valeur, les fusions les plus importantes sont celles de TCI et MediaOne réalisées par AT&T, l'opérateur américain spécialisé dans les télécommunications longue distance, qui s'est séparé en 1995 de ses filiales présentes dans le secteur de la fabrication et de la recherche (les ordinateurs NCR et Bell Labs, devenu depuis Lucent Technologies). La dernière vague de fusions à laquelle on a assisté témoigne d'un intérêt croissant de la part de Microsoft pour la diffusion de l'Internet et de la télévision numérique sur le câble. Dans un article daté du 10 mai, Kaufhold écrit:

Une fois de plus, nous observons un phénomène de convergence, sous la forme d'une intégration entre les goulets d'étranglement qui se situent au niveau des programmes et ceux qui jouent sur les procédés techniques - c'est ce qui fait sa force sur le plan commercial. Dans le cas de Sky et d'AOL, un lien se tisse ainsi entre le contenu et la prise en main du navigateur - le "premier écran"; chez Microsoft, la jonction se fait entre le système d'exploitation du navigateur et les plates-formes de diffusion des câblo-opérateurs121. Il est intéressant de constater que l'alliance Symbian qu'ont conclue les principaux fabricants de systèmes de communications mobiles - Nokia, Ericsson, Motorola et Mastsushita – afin de concevoir une plate-forme logicielle concurrente de Windows CE en faisant appel au système d'exploitation EPOC de la société Psion a débouché sur la mise au point de systèmes d'exploitation de logiciels ouverts; il s'agit là, en partie, d'une mesure défensive pour empêcher Microsoft de s'approprier le marché.122

Aux Etats-Unis, la capacité numérique des réseaux câblés est sérieusement menacée à la fois par la transmission hertzienne gratuite123 et par l'accès à l’Internet. Dans la semaine du 24 mai 1999:

Il existe donc un précédent outre-Atlantique favorable à un interventionnisme très marqué dans le secteur de la diffusion de programmes numériques par le câble, mais il se trouve tempéré par le fait que ce marché n'en est encore, en Europe, qu'à ses débuts - hormis une poignée de pays où il est parvenu à maturité. D'ici à ce que le climat d'investissement en Europe atteigne celui que l'on observe actuellement aux Etats-Unis (perspective peu probable), seules certaines municipalités prospères comme Amsterdam pourront poser de telles exigences à leur câblo-opérateur. La situation controversée qui prévaut aux Etats-Unis mérite que l'on s'y arrête. Voici ce que l'on a pu lire à ce sujet125.

Soutenant qu'en matière d'accès Internet à large bande, les consommateurs devaient avoir la liberté de choix, les députés W.J. "Billy" Tauzin (Parti républicain, Louisiane) et John Dingell (Parti démocrate, Michigan) ont présenté par le menu la nouvelle "loi de 1999 relative à la liberté d'accès à l'Internet et au déploiement de services à haut débit", qui devrait être soumise aujourd'hui à la Chambre. Ce projet de loi, dont les auteurs sont M. Tauzin, président de la Sous-Commission chargée des télécommunications, du commerce et de la protection des consommateurs au sein de la Commission des questions commerciales à la Chambre, et M. Dingell, membre éminent de cette même Commission, autorise les sociétés régionales d'exploitation Bell (les RBOC) à affronter la concurrence des sociétés du câble actuellement sur le marché pour offrir aux consommateurs des accès Internet ultra-rapides, et fait ainsi en sorte qu'elles puissent rivaliser avec les câblo-opérateurs à l'échelon national. Plus précisément, le texte encouragerait toutes ces sociétés à concevoir et vendre des "services de télécommunications de pointe", grâce à une déréglementation des services de transmission de données et d'accès Internet ultra-rapides; il aurait aussi pour effet d'élargir le choix proposé, en ce qu'il autoriserait aussi bien les câblo-opérateurs que les compagnies de téléphone à se positionner en rivaux sur le marché de la distribution à large bande. De surcroît, les fournisseurs d'accès à l'Internet pourraient mettre en place un système jumelé et interconnecté avec un réseau à grand débit de RBOC, de façon à avoir accès à au moins un réseau à large bande et à garantir aux consommateurs un choix parmi différents fournisseurs. Le projet de loi entend d'une manière générale "empêcher qu'un quelconque fournisseur ne s'approprie un monopole de fait du service Internet", a indiqué M. Dingell. "[Qui plus est,] le texte que nous proposons protège les consommateurs contre la position dominante sur le marché que sont en passe d'acquérir les entreprises qui exploitent le réseau de base." La société AT&T, dont le nouveau surnom "Ma Cable" gagne rapidement du terrain [NdT: litt. "Maman câble", par référence à l'expression "Ma Bell" utilisée du temps où Bell était "la" compagnie de téléphone aux Etats-Unis], tente de barrer la route aux projets de libéralisation, dès lors que cela touche aux systèmes de câblodistribution qu'elle a récemment rachetés à Tele-Communications Inc. (TCI) et à d'autres entreprises. AT&T se refuse à ouvrir ses systèmes câblés à la concurrence, en invoquant notamment des raisons de coûts et de complexité. M. Tauzin est allé jusqu'à menacer d'abroger dans la réglementation nationale et dans les règlements des Etats les garanties que le projet de loi offrirait aux sociétés en question, si ces dernières - en particulier AT&T, a-t-il précisé - "ne nous facilitent pas l'ouverture de la concurrence". Pour plus de détails, consulter le site http://cnnfn.com/news/.

5.3. Une intensification rapide de la concurrence

La convergence dans le domaine de la navigation sur l'Internet ne se limite pas, elle non plus, aux acteurs traditionnels (sic) du numérique que sont notamment les cablôdistributeurs: l'initiative prise par Dixons, chaîne britannique "ordinaire" de magasins de détail spécialisée dans l'électronique grand public, qui a décidé le 22 septembre 1998 d'offrir "gratuitement" l'accès à Internet via un fournisseur baptisé Freeserve, a transfiguré ce créneau au Royaume-Uni, créneau qui affiche désormais une croissance d'une rapidité sans pareil en Europe. En l'espace de dix-huit semaines, Freeserve a vu affluer plus d'un million de comptes d'accès au réseau126, forçant la majorité des autres occupants de la place et tous les nouveaux venus à supprimer les frais d'abonnement mensuel127. Le 12 juillet, la société-mère (Dixons Group plc) a annoncé que Freeserve, avec plus de 1,3 million de comptes actifs, ferait son entrée en bourse le 2 août, la valeur de la société étant estimée à quelque 2,5 milliards d'euros128. En moins d'un an donc, cette entreprise aura généré, à partir de rien, une capitalisation de 3 milliards d'euros. On voit ainsi se profiler une situation où la concurrence tire les coûts vers le bas et crée les conditions nécessaires à l'émergence d'un marché de masse. En avril 1999, les magasins de détail Tempo (matériel électrique) ont proposé un abonnement gratuit à l'Internet, assorti d'une gratuité des communications en accès local129 - une formule qui pourrait contribuer à une plus grande pénétration du marché. Autre signe révélateur du climat d'âpre concurrence que l'on observe à présent: en juin 1999, AOL Europe a entrepris de proposer gratuitement un ordinateur aux nouveaux abonnés britanniques. Au moment où nous mettions la dernière main au présent rapport, c’est-à-dire la première semaine d'octobre 1999, l'action Freeserve avait baissé de moitié par rapport à son cours de clôture du 2 août, baisse due à une rapide intensification de la concurrence. Voilà qui souligne une nouvelle fois l'extrême agitation qui règne autour des valeurs Internet: en un an, on aura ainsi assisté tout à la fois à l'essor, à l'apogée et à l'apparent déclin d'un fournisseur d'accès Internet gratuit qui représentait le modèle "dominant" au Royaume-Uni. Un tel cycle, qui conforte le constat selon lequel un mois Internet équivaut à une année dans les secteurs d'activité traditionnels, rend particulièrement hasardeuses les prévisions à plus d'un an.

5.4. Inquiétudes quant au pluralisme

Tout ceci suscite quelques inquiétudes en ce qui concerne le pluralisme, du fait notamment que le marché est mû par des intérêts commerciaux - ceux du secteur de la vente au détail, pour l'essentiel130 - sans aucune prise en compte des notions de service public, et du fait aussi que les organismes à but non lucratif ont peu de chances de pouvoir percer sur ce marché en raison de l'offre à vil prix de services commerciaux "d'appel". De surcroît, les services sont le plus souvent proposés avec le navigateur Internet Explorer de Microsoft, ce qui accentue encore la domination de ce dernier. Pourtant, bien que le marché voie sa taille augmenter de façon exponentielle, un site se distingue plus particulièrement par l'ampleur inégalée de son développement: c'est celui de BBC Online131. S'il faut certes toujours faire preuve de prudence quand on analyse le marché des navigateurs, le fait est que sa croissance au Royaume-Uni est telle que, à supposer que cette situation se reproduise ailleurs, il en deviendrait moins important de mettre en place une réglementation que de déployer ce que Graham appelle une "force positive", c’est-à-dire élargir à l'Internet les valeurs de service public. Le site de la BBC est exemplaire à cet égard; avec quelque 114 millions de consultations au mois de mai, il est le site Web le plus populaire d'Europe. L'actualité récente, en Europe (la couverture du conflit des Balkans) comme aux Etats-Unis (les révélations dans l'‘affaire Monica’ sur le site de Matt Drudge), a montré les dégâts que pouvaient causer des sites Web non régulés et a fait apparaître combien le public était friand de telles informations non officielles diffusées sans aucun garde-fou.

Lorsqu'un fournisseur privé d'accès à l'Internet propose à ses clients un contenu qu'il conserve - en antémémoire - sur un serveur local, la vitesse d'accès est supérieure (selon un coefficient exponentiel) à celle qu'il peut offrir pour un contenu dont il n'est pas propriétaire. Cela vaut plus encore pour les fournisseurs Internet par modems câblés numériques tels que @Home et Roadrunner. Dans le cas des fournisseurs Internet analogiques, on en est arrivé à un point où, pour prendre l'exemple du principal d'entre eux aux Etats-Unis, America Online (AOL), 75% des pages consultées par les abonnés sont des pages AOL. La force d'AOL au niveau du contenu, alliée aux partenariats conclus avec la BBC et News Corporation (nous en avons déjà parlé), favorisera de plus en plus cette consultation des pages locales par les abonnés. On peut certes discuter sur la question de savoir si, au stade de développement actuel de l'Internet en Europe, le modèle américain fera aussi bien s'agissant des fournisseurs d'accès Internet européens qui dominent le marché, mais cela souligne la nécessité de voir de plus près dans quelle mesure les abonnés visitent des sites non propriétaires. S'il s'avère que les usagers rechignent à sortir des pages stockées localement, faciles à télécharger, et qu'ils se confinent donc essentiellement à un "intranet" appartenant au fournisseur d'accès - AOL par exemple -, celui-ci se trouverait en situation de monopole en termes de diffusion de contenu aux abonnés.

5.5. Accès aux valeurs du service public

Le site de la BBC témoigne du rôle de contrepoids que peut jouer ici le service public, dans l'hypothèse où les consommateurs décideraient d'accepter une certaine lenteur de téléchargement lorsqu'ils s'aventurent hors de leur site portail. De l'avis du Directeur Général sortant de la BBC, Sir John Birt, il faudrait, pour contrer l'avantage du portail propriétaire au niveau du téléchargement, "que la BBC occupe une position sûre et suffisamment dominante sur chacune des passerelles au Royaume-Uni."132 Dans cette analyse chiffrée de l'accès aux informations du service public, il convient d'intégrer l'Internet, au rang de média "de la prochaine génération". Comme nous l'avons expliqué, le GEP est à la télévision numérique ce que le navigateur est à l'Internet. Sachant que les organismes de radiodiffusion par satellite pourraient souhaiter la présence de chaînes de service public sur leurs bouquets afin d'encourager les téléspectateurs à migrer vers leur réseau, l'un des éléments majeurs dont il faut ici tenir compte est précisément la méfiance qu'éprouvent nombre d'utilisateurs potentiels à l'égard de l'Internet, auquel ils reprochent un contenu cloisonné et inexact. Pour Andrew Graham, on assistera à un engouement massif pour l'Internet lorsque l'on encouragera certains "grands noms" de la télévision analogique qui ont la confiance du public à y prendre une position dominante133. Cette initiative d'ordre réglementaire devrait avoir un effet positif, à savoir amener vers l'Internet les analphabètes de l'informatique.

5.6. Vers une régulation de l'accès?

Deux remarques encore, en guise de contribution à ce débat. La première est que, dès lors qu'il existe une volonté politique, une régulation de l'Internet est possible, comme le prouve le procès Compuserve qui a eu lieu à Munich134 - le cyberespace peut avoir ses lois. La seconde observation est celle-ci: l"effervescence" suscitée par l'Internet sur les marchés boursiers risque de retomber plus vite que prévu à court terme, témoin la baisse de 20% des titres Internet survenue aux Etats-Unis la semaine du 24 mai 1999. Voilà qui ouvrirait la voie, si cela était jugé nécessaire, à une action sur le terrain de la réglementation. Il est absolument essentiel de pousser plus loin notre étude si nous voulons pouvoir alimenter le débat sur cette question dans un proche avenir.

5.7. Conclusion

- Plutôt que de légiférer sur la question des navigateurs par défaut, ce qui ne manquerait pas - à l'évidence - de refroidir l'ardeur des acteurs économiques, l'autre solution est - à l'évidence aussi - de recommander qu'apparaisse en bonne place, sur la page d'accueil de chaque serveur, une icône renvoyant au fournisseur de service public choisi par les autorités. Cela permettrait aux consommateurs de choisir des sites ne faisant pas l'objet d'un droit de propriété, mais les problèmes liés à leur vitesse de téléchargement resteraient frustrants et n'inciteraient guère à s'y connecter. A une impossible égalité d'accès, on préférerait ainsi une certaine égalité d'information des usagers.

- L'intention affichée de l'administration britannique étant d'arriver à traiter 25% de ses opérations en ligne d'ici 2002135 - un objectif que partagent d'autres pays comme l'Autriche -, il va de soi que, par souci d'efficience économique, une deuxième icône pourrait renvoyer au site de "commerce" électronique de l'administration, où figureraient des hyperliens avec divers autres services publics - fiscalité, sécurité sociale, santé, etc.

- Toutefois, il est certain que les professionnels feront de la résistance et il n'est pas exclus que l'on aille, pour éviter l'intervention du législateur, jusqu'à refuser d'ouvrir des sites enregistrés dans le domaine en question (sous .uk ou .de, par exemple). Ce type de réaction pourrait être observé dans des pays qui n'ont pas de difficultés économiques majeures, pour lesquels les investissements de ce genre ne présentent guère d'intérêt.

- Il est à noter que l'opposition des fournisseurs d'accès Internet à cette proposition serait davantage une question de principe politique que de nécessité économique: bien que la disposition des icônes limiterait considérablement la publicité par affichettes, l'idée même d'une régulation continue de susciter la forte hostilité des entreprises présentes sur l'Internet.

- Aussi une prise de position de la part du Conseil de l'Europe serait-elle peut-être plus acceptable ici, du point de vue politique, qu'une initiative émanant d'autorités nationales.

- Toute initiative législative qui serait entreprise à ce stade risque d'être jugée prématurée, étant donné la croissance rapide observée dans ce secteur. La priorité absolue, sous l'angle de la régulation, doit être l'étude et le suivi du marché. Il est d'une importance cruciale, dans l'intérêt de la diversité, que l'on s'attache à déterminer dans quelle mesure les usagers consultent effectivement un éventail varié de sites d'information.

* * *

Annexe 1

L'attribution de plates-formes de multiplexage devait initialement se faire selon la grille qu'illustre le tableau ci-dessous. Il y aurait ainsi six multiplex, ce qui donnerait tout le loisir de proposer des services nouveaux et variés. La loi établit une distinction entre les autorisations portant sur la capacité de transmission ("multiplexage") et le groupage des voies pour la concession des contrats de télévision numérique terrestre. Chaque multiplex est censé transporter entre trois et six chaînes. Les organismes de diffusion du service public, y compris ITV, sont tenus de diffuser simultanément leurs programmes analogiques en utilisant les ressources qui leur sont réservées136; en échange, ils sont sûrs de pouvoir disposer de multiplex offrant une très vaste couverture du territoire britannique. Les offres concurrentes pour les plates-formes de multiplexage (représentées par les lettres B, C et D dans le tableau) supposent, pour une couverture optimale, le reréglage de plusieurs milliers d'appareils de réception destinés aux particuliers137. La promesse - cruciale - d'attribution d'une licence de télévision numérique terrestre était nécessaire pour que l'ensemble du projet ait la force du fait accompli. Dans le cadre de la loi de 1996, les services commerciaux numériques sont soumis à des critères de programmation plus souples. Etant donné que la réception de telles émissions exige un décodeur dont le coût, hors subvention, est estimé à 400£ l'unité, un projet de télévision numérique terrestre suppose avant tout la pérennité [art. 8(2)c] des aides financières à la consommation et un déploiement rapide [art. 8(2)e] des services numériques.

Tableau A : Plates-formes de multiplexage prévues par la loi britannique de 1996 sur la radiodiffusion

Multiplex

Opérateur

Services

1

BBC

Capacité terrestre augmentée, avec diffusions simultanées

2

ITV/Channel 4/Teletext

Diffusions simultanées et ITV2

A

Channel 5/Gaelic/S4C

Diffusions simultanées et autres*

B

BDB ou DTN

Selon décision de l'ITC

C

BDB ou DTN

Selon décision de l'ITC

D

BDB ou DTN

Selon décision de l'ITC

* L'opérateur S4C/SDN s'est vu octroyer un demi-multiplex; il était l'unique soumissionnaire138.

En vertu de l'article 7, par. 4, de la loi précitée, l'ITC devait prendre en compte divers éléments: planification technique de la transmission; programmation, viabilité financière; subventionnement des décodeurs. Elle a reçu deux offres pour l'exploitation des multiplex B, C et D; l'une émanait de British Digital Broadcasting (BDB, à présent rebaptisée ONDigital) - consortium ayant pour partenaires paritaires Carlton Communications, le Groupe Granada et BSkyB -, l'autre de DTN - entreprise dont International CableTel était à l'origine entièrement propriétaire. En avril 1997, la troisième des "trois grandes" sociétés composant ITV, à savoir UN&M, a pris une participation provisoire de 30% dans DTN. Selon l'ITC, "cela ne favorisait pas de manière déloyale la candidature de DTN" (ITC, p. 3). CableTel était un câblo-opérateur à capitaux américains qui se destinait essentiellement aux entreprises et qui s'était récemment tourné vers le secteur des transmissions en rachetant NTL, la division chargée des transmissions dans le cadre de l'ancienne Independent Broadcasting Authority (IBA). Les conditions de concession prévoyaient que chaque multiplex serait octroyé séparément, même si les deux consortiums ne pouvaient soumissionner que pour l'ensemble des trois multiplex faisant l'objet de l'appel d'offres.

Les arguments mis en avant par chaque consortium ont fait ressortir des approches différentes en matière de télévision multicanal. Pour BDB, il s'agissait d'offrir "plus de la même chose" - une solution combinant les programmes analogiques de la chaîne satellite BSkyB et ceux d'ITV139. Ce consortium faisait valoir le "caractère britannique" et la qualité des émissions d'ITV140, ainsi que l'indéniable réussite des chaînes payantes proposées par BSkyB. Les partenaires du groupe occupaient une position de force sur le terrain de la télévision commerciale, tant en satellite qu'en terrestre. Leur offre reposait sur de solides ressources, à la fois sur le plan financier et en termes de savoir-faire. De surcroît, BDB disposait d'une première option sur les chaînes télévisuelles annoncées tant et plus par le tandem BBC/Flextech141 et semblait ainsi, à la date butoir de l'appel d'offres, avoir en main un atout décisif sur son seul rival. Cela étant, BBC/Flextech avait décidé, comme on pouvait s'y attendre, qu'au cas où DTN décrocherait les trois multiplex, les services que proposait le partenariat seraient redistribués par elle. L'offre de DTN se voulait plus fidèle à la séparation verticale souhaitée par le législateur, ce candidat envisageant d'exploiter une plate-forme pour ses "clients" du secteur des programmes142. Un autre facteur crucial était l'interactivité proposée par chaque consortium [article 8(2)d]. DTN faisait grand cas de son intention d'offrir de nouveaux services, mettant ainsi l'ITC face à un choix très clair entre deux philosophies. L'ITC s'est déclarée "davantage séduite par les idées novatrices présentées par DTN en matière de programmes (avec, à l'appui, des services supplémentaires143), qui devraient principalement intéresser un large éventail de publics différents"144.

A côté des questions de programmes, ce qui donnerait un avantage décisif pour l'attribution des subventions destinées aux décodeurs, c'est l'attachement qu'aurait le consortium, pendant la phase d'implantation de la télévision numérique terrestre, à chercher davantage à pénétrer les foyers qu'à réaliser des profits [article 8(2)e]. L'ITC a vraisemblablement tenu compte de l'effondrement de BSkyB en 1990, lorsque la préférence a été donnée à la "masse critique" au détriment d'une concurrence sur le plan des infrastructures. Manifestement, BDB avait cru que la "grande alliance" proposée s'avérerait irrésistible, et l'ITC a effectivement beaucoup insisté sur le fait que "[la télévision numérique terrestre] est un nouveau créneau, qui présente un risque élevé et qui revêt une importance stratégique capitale" [ITC, p. 2,5]. Les fonds de BDB seraient générés en interne; ils proviendraient de Granada et de Carlton, sociétés "qui sont toutes deux de grosses pointures du FTSE 100"; c'était tout l'avantage d'un consortium multinational à capitaux publics opérant depuis le Royaume-Uni. L'ITC se devait en effet de mesurer la patience dont pourraient faire preuve les consortiums en lice, ainsi que leurs ressources financières. A ses yeux, des créances britanniques étaient à cet égard préférables à une situation d'endettement, mais l'élément décisif vint des "hypothèses de recettes avancées dans le plan d'entreprise de BDB … [jugées] … plus prudentes que celles de DTN" [ITC, p. 2], qui avait escompté tirer de chaînes interactives - télé-achat et services bancaires, par exemple - des recettes supérieures aux estimations de la plupart des observateurs. Le consortium BDB alliait la force des deux nouvelles sociétés phares de la holding ITV à la domination exercée par BSkyB sur le marché de la télévision à péage, réunissant en son sein le premier câblo-opérateur mondial145 et le principal producteur de programmes du Royaume-Uni, la BBC. Cette diversité, qui relevait d'une obligation d'intérêt public, risquait d'être menacée par les visées des consortiums rivaux qui aspiraient à monopoliser le multiplexage commercial. Dans l'hypothèse où BDB décrocherait les trois plates-formes de multiplexage, cela laisserait peu de place à la pluralité d'opinions. Les consortiums ont manifestement voulu en revenir à l'approche dont ils s'étaient écartés, regroupant toutes les considérations liées aux programmes dans une offre de concession pour leur redistribution. L'ITC s'y était en fait déclarée favorable le 24 juin, estimant que :

La "plate-forme numérique dans son ensemble" évoquée par l'ITC fait référence aux multiplex dont sont assurés de pouvoir disposer les diffuseurs terrestres du service public déjà en place, à savoir la BBC, Channel 4, Channel 5 et ITV146. Dans cette logique, il serait plus facile de garantir l'homogénéité de la plate-forme dans son ensemble en offrant à ces mêmes diffuseurs des multiplex commerciaux.

DTN a cependant invoqué à grand bruit l'obligation faite par la loi (article 8, par. 1) à l'ITC de favoriser un multiplexeur conçu pour la télévision numérique terrestre, bien distinct de celui conçu pour la télévision par satellite. Le but était ici, à l'évidence, d'éviter que la position dominante occupée par BSkyB sur le terrain de la télévision par satellite ne mette en péril le développement de la télévision numérique terrestre. Le succès de cette dernière ne présentait en apparence guère d'intérêt pour BSkyB. Grâce aux rentes de monopole tirées de la diffusion de programmes analogiques par satellite dans le cadre du régime de "laisser-faire" de l'Office britannique de la concurrence (Office of Fair Trading - OFT), l'opérateur avait tout à gagner à retarder le plus longtemps possible la télévision numérique terrestre et par satellite. Sa décision d'entrer dans le consortium BDB a donc créé la surprise, et a fait craindre aussi qu'il se soit allié avec Granada plus pour faire vaciller que pour aider BDB. Si l'attachement de Carlton à la télévision numérique terrestre était bien connu depuis plusieurs années, ses partenaires dans News Corporation et dans le Groupe Granada avaient choisi le satellite comme plate-forme numérique de prédilection. L'intérêt manifesté par les investisseurs à l'égard de l'offre de BDB tenait pour beaucoup au soulagement de savoir que Carlton ne viendrait pas concurrencer ses plus grands rivaux147. Le 24 juin 1997, l'ITC a concédé les licences à BDB, sous réserve que BSkyB se retire du consortium148, la Commission précisant ce qui suit:

De l'avis de certains, l'étroite association de Granada avec BSkyB - président commun en la personne de Gerry Robinson, présence de Granada dans l'actionnariat de BSkyB et partenariat en co-entreprise dans GSkyB - signifiait que les deux sociétés agiraient de concert, d'où la clause contractuelle. L'ITC devait déterminer si la position dominante de BSkyB venait utilement compléter l'alliance de programmation entre Carlton et Granada ou si cela confirmait son rôle de "filtre" pour toutes les plates-formes - télévision numérique terrestre, câble et satellite. La Commission a indiqué qu'elle "consultait l'Office de la concurrence et la Commission européenne … et tenait compte des considérations préliminaires formulées par ces instances [ITC, p. 3]."149 En fait, l'ITC a choisi d'avoir le beurre - la position dominante, démontrée par le nombre d'abonnés, occupée par Sky Movies, The Movie Channel et Sky Sports 1, pour faire adopter la télévision numérique terrestre par les consommateurs - et l'argent du beurre - dissocier Granada de Sky. Une clause stipulait que les chaînes de BSkyB proposant des programmes à supplément devraient continuer à être fournies à BDB:

Le problème de concurrence lié au fait que Sky se servait de sa position dominante dans le domaine de la télévision à péage pour s'introduire dans le secteur du multiplexage pour le numérique terrestre se trouvait ainsi éliminé. BDB tirerait parti de l'expérience de BSkyB en matière de télévision payante, notamment pour les questions cruciales de droits de retransmission de films et d'événements sportifs - en ce compris les matches de football diffusés en exclusivité. La règle qu'a suivie Murdoch à la perfection, consistant à ne jamais mettre la main sur une licence de télévision nationale britannique, persiste. Nulle multinationale étrangère ne possède en effet à elle seule le contrôle d'une quelconque licence de télévision terrestre. Avec l'octroi des licences de télévision numérique terrestre, on a atteint un sommet dans la réglementation de la télévision numérique par les pouvoirs publics, réglementation incluant la fixation de nouveaux seuils de concentration. L'appropriation de ce marché par des intérêts commerciaux et l'hypothèse de "mondialisation" retenue par l'Etat ont contribué au maintien de l'oligopole terrestre. Le dernier élément de l'équation que constituent les orientations générales en la matière est un impondérable, à savoir l'ingérence politique. Au même titre que les anciennes concessions150 obéissaient à des considérations relevant du pragmatisme politique, l'attribution des licences de télévision numérique terrestre s'est faite selon un processus essentiellement politique.

1 MM-S-PL (99) 2, Point 1, paragraphe 7

2 Ibid., par. 11

3 Ibid., par. 29(I). Voir Gudbrand Guthus [1999], MM-S-PL (99) 9 "Interprétation des décisions de la DG4 sur des fusions dans le secteur audiovisuel". Les dossiers examinés concernent la Scandinavie, les Pays-Bas et l'Allemagne. J'évoquerai par la suite les marchés espagnol, italien, français et britannique.

4 Ibid., par. 26. Voir Jens Cavallin [1999], MM-S-PL (99) 11 "L'impact de la numérisation sur le contenu des programmes télévisés".

5 Ibid., par. 17. Cf. IP/99/413 du 23 juin 1999 "La Commission adopte la directive "câble": un grand pas en avant sur la voie de la concurrence sur le segment de la boucle locale."

6 Cf. C. Marsden The European Digital Convergence Paradigm : From Structural Regulation to Behavioral Competition Law?, dans Erik Bohlin (et autres) Convergence in Communications and Beyond, Amsterdam : Elsevier Science (2000, à paraître).

7 Voir K. Jakubowicz [1999], MM-S-PL (99) 10 "La régulation des nouvelles technologies et des nouveaux services de communication et la question de savoir dans quelle mesure elle favorise le pluralisme". Cf. les contributions au débat sur le pluralisme apportées par Jakubowicz, Normative Models of Media and Journalism, and Broadcasting Regulation in Central and Eastern Europe, (1) International Journal of Communications Law and Policy, (2) (1999), http://www.digital-law.net/IJCLP/2_1999/ijclp_webdoc_12_2_1999.html, à propos du rôle des organismes de régulation de la radiodiffusion, de l’autonomie journalistique et du rôle du service public. Cet article fait partie d’une édition spéciale consacrée au journalisme en Europe de l’Est, dirigée par Stefaan Verhulst. Voir aussi la contribution de J. Cavallin, European Policies and Regulations on Media Concentration, International Journal of Communications Law and Policy (1998), consultable à l'adresse suivante: http://www.digital-law.net/IJCLP/1_1998/ijclp_webdoc_3_1_1998.html

8 Durant la Guerre froide, les communications commerciales en provenance de l'Occident ont été bannies dans tous les pays du Pacte de Varsovie.

9 COM(1999)108 FR Résultats de la Consultation publique sur le Livre vert, p. 8.

10 Note n° 9 supra, p. 12.

11 Le grand public pourrait être amené à s'équiper plus rapidement, en raison du coût bien inférieur des micro-ordinateurs comparé à celui des magnétoscopes à un stade de pénétration similaire.

12 Cf. M. Cave et C. Cowie, Regulating Conditional Access in European Pay Broadcasting, Communications and Strategies, N°23, 3e trimestre, p. 119 (1996).

13 H. Ungerer, Ensuring Efficient Access to Bottleneck Essential Facilities : The Case of Telecommunications in the European Union - Competition Workshop, Florence, 13.11.98, p. 21, note en bas de page n° 45 (1998); consultable à l'adresse suivante : http://europa.eu.int/comm/dg04/speech/index98.htm

14 Il est resté sous leur contrôle en raison de l'ampleur des coûts engloutis, de son importance stratégique et de la nature jugée monopolistique de ce marché.

15 Les pouvoirs publics en Europe ont explicitement encouragé la constitution de ces réseaux, à travers des investissements directs, des subventions étatiques ou des mesures de déréglementation.

16 La définition d’un programme à supplément («premium») pose problème. Williams et Cowie expliquent que l’analyse économique de la substituabilité des programmes sportifs est encore plus délicate. Le flou qui règne dans la définition des goulets d'étranglement présents dans la chaîne de valorisation des médias est peut-être symptômatique de la complexité générale des réponses aux questions que soulève ce marché dynamique. C. Cowie et Mark Williams, The Economics of Sports Rights, 21 Teleccomunications Policy 7, pages 619-634 (1997). Pour l'aspect juridique des choses, lire D. Goldberg et S. Verhulst, Legal Responses to Regulating the Changing Media in the United-Kingdom, 8 Util L.R., pages 12-22 (1997).

17 D’après C. Cowie et Marsden, Convergence : Navigating Through Digital Pay-TV Bottlenecks 1, Info 1, p. 55 (1999). Flynn évoque SEIZE goulets d'étranglement dans la chaîne de transmission - B. Flynn, Opening the Box: Issues in Digital Gatekeeping, Actes du Symposium tenu à Montreux du 10 au 15 juin 1999, pages 698-706, p. 699 (1999).

18 Il faut aussi tenir compte des contraintes liées à l'environnement, valables pour toutes les techniques de diffusion - les équipements de réception, tant hertzienne que satellitaire, sont inesthétiques et peuvent être interdits dans certains quartiers dont on entend préserver le caractère historique (c'est notamment le cas à Londres et à Amsterdam). L'installation du câble provoque des nuisances environnementales différentes, de nature temporaire. Les politiques suivies en la matière à l'échelon local peuvent interdire une ou plusieurs de ces technologies, remplaçant ainsi un monopole donné - il s'agit le plus souvent d'équiper des immeubles d'appartements d'un système de télévision par satellite à antenne commune, la connection au multicanal se faisant par le câble. C'est la solution qu'ont choisie de nombreuses villes, notamment Stockholm.

19 Pour les besoins de ce rapport, on prendra pour définition approximative de « multicanal » une bande passante de vingt canaux vidéo. Les restrictions de spectre ou de bande passante s’estompent quelque peu à partir du moment où un réseau approche de ce nombre arbitraire. Le chiffre en question permet d’établir une distinction entre télévision analogique et télévision numérique terrestre (TNT) d’une part, et entre services de base de télévision terrestre et toutes les chaînes payantes de l’autre, plus de trente chaînes étant accessibles aux abonnés des services de TNT.

20 Comme l'ont fait remarquer les experts finlandais et norvégiens, le cadre réglementaire britannique présente la particularité d'avoir intégré très tôt la radiodiffusion numérique terrestre. Bien qu'il ait ainsi fourni un intéressant modèle fonctionnel, il est également à l'origine de certains problèmes dont d'autres pays seraient bien inspirés de tirer les leçons, notamment en ce qui concerne la coordination institutionnelle et les systèmes de points constitutifs de propriété.

21 Je sais gré au Professeur adjoint Ad van Loon et au Professeur Bernd Holznagel, ainsi qu'aux fonctionnaires de la Commission, d'avoir apporté cet éclairage. Lire par ailleurs les travaux des participants à la Conférence intitulée "Communications Regulation in the Global Information Society", lors de la séance consacrée au pluralisme et à la démocratie dans les médias - Scarman House, Université de Warwick, R.-U., 3-5 juin 1999.

22 Données provenant du Kagan’s European Cable/Pay TV Databook 1998, Kagan World Media, Londres (mars 1998). Merci à Kieron Kilbride, qui me les a fournies.

23 La «marque» RTL, propriété de CLT-Ufa, filiale germano-luxembourgeoise de Bertelsmann GmbH, est présente en France, au Bénélux et en Allemagne. Mediaset, filiale du groupe italien Fininvest, est présente en France et en Espagne.

24 Ron Lauder, héritier d’Estee Lauder, contrôle CME (Central European Media Enterprises), un groupe qui exploite des licences terrestres en République tchèque, en Slovaquie, en Slovénie, en Roumanie, en Pologne et en Ukraine. Voir l'article «Nova TV : licensed to print money» paru dans le Financial Times du 3 septembre 1997. Le bénéfice d’exploitation de la chaîne tchèque Nova pour le premier semestre 1997 a dépassé 20 millions de dollars.

25 Telle que modifiée par le protocole de 1998; voir le document DH-MM (98) 8, pages 62-65, ainsi que le Chapitre VI de la version consolidée.

26 Il s’agit, dans le cadre de cette étude, de l’Espace économique européen. Les données présentées couvrent quinze pays, à l'exclusion du Luxembourg, de la Grèce et de l’Islande. Les données concernant l’Europe orientale ne couvrent pas l'ex-Yougoslavie, l’Albanie, la Moldova, le Bélarus et l’Ukraine. J’espère pouvoir utiliser les données issues des études réalisées par nos correspondants pour ces pays.

27 110.000 abonnés à ONDigital (service lancé en novembre 1998) et 551.000 à BSkyB fin mars (service lancé en octobre). Consulter l'adresse suivante: http://news.bbc.co.uk/hi/english/business/the%5Fcompany%5Ffile/newsid%5F351000/351585.stm

28 Il faut se rappeler qu’à la fin des années 80, Zenith Media avait largement surestimé la pénétration des services de télévision par satellite au Royaume-Uni. Les taux de pénétration avancés pour ces réseaux "virtuels" sont totalement sujets à caution, tant il est vrai que l'intérêt des consommateurs repose dans une large mesure sur un effet d'entraînement ou de bascule, caractérisé par la formation d'une masse ou d'un seuil critique. Cela s'applique de la même manière à de nombreux équipements utilisés dans le domaine des communications, surtout pour le courrier électronique et les applications interactives - les téléphones mobiles, par exemple.

29 "Deutsche Bank kauft TV-Kabel", TKR Newsletter Communications News, 31 mai 1999.

30 Voir T. Gibbons et A. van Loon (note n° 21 ci-dessus).

31 Je partage totalement, sur ce point, l’analyse proposée par Prosser, Goldberg et Verhulst, dans l'Etude d’un consultant sur l’impact des nouvelles technologies de la communication sur les concentrations des media et le pluralisme, MM-CM (96) 3 def, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 26 août, point 5.2.3 (1996).

32 Je développe ici le dernier point de la conclusion formulée par Prosser et autres (1996).

33 Le deuxième - une version idéale de la radiodiffusion de service public - va dans le sens de l’analyse du Conseil de l’Europe sur la diversité des types de médias et de leurs contenus, et répond en partie à la nécessité de faire en sorte que des franges diverses de la population puissent faire entendre leur voix. Voir Prosser et autres (1996), chapitre 4.

34 Cf. G. Doyle, Convergence : ‘A unique opportunity to evolve in previously unthought-of ways’ or a hoax?, chapitre 5, dans C. Marsden et S. Verhulst, Convergence in European Digital TV Regulation, Blackstone, Londres (1999). Voir aussi G. Doyle, Media Consolidation in Europe : The Impact on Pluralism (1998), étude réalisée pour le compte du Comité d’Experts sur les concentrations des media et le pluralisme, MM-CM (97) 12, Direction des Droits de l’Homme, Conseil de l’Europe ; G. Doyle, From ‘Pluralism’ to ‘Ownership’ : Europe’s Emergent Policy on Media Concentrations Navigates the Doldrums 3 The Journal of Information Law and Technology (1997) (JILT), consultable à l'adresse suivante: http://elj.warwick.ac.uk/jilt/commsreg/97_3doyl.
Voir aussi C. Marsden, Regulating Media Owners in Digital Television : Lessons from UK Policy Formation, 16 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 2-3, pages 501-26 (1998). Il s’agit d’un numéro spécial consacré aux mesures relatives à la politique en matière de propriété des médias au Royaume-Uni et dans l’Union européenne.

35 Cf. Doyle, pour le Comité d’Experts (1997), note n° 34 supra, dont le récapitulatif consacré aux concentrations dans le secteur de la presse fait date - les limites qui nous sont imposées dans le cadre de la présente étude ne nous permettent pas d'aller plus avant dans l'analyse de ce secteur.

36 Note n° 7 supra, point 4.2.

37 Marsden, note n° 26 supra.

38 Voir la contribution de Grunwald et Bender à la Conférence tenue en juin à Warwick, note n° 21 supra, ainsi que Christian Koenig et Ernst Röder, Converging Communications, Diverging Regulators ? - Germany’s Constitutional Duplication in Internet Governance, 1 International Journal of Communications Law and Policy 1 (1998), consultable à l'adresse suivante: http://www.digitallaw.net/IJCLP/final/current/ijclp_webdoc_1_1_1998.html

39 P. Humphreys, Power and Control in the New Media (1997), document présenté au ECPR Workshop, Université de Manchester, p. 18. Cf. Doyle (1998), note n° 26 supra, p. 39, qui tente cependant de suggérer un schéma multipartite pour la propriété des médias, fondé sur le principe britannique, aujourd'hui décrié, du «media exchange rate».

40 Cf. Doyle, note n° 25 supra, et A. Thomas, Regulation of Broadcasting in the Digital Age : What impact will digital technology have on broadcasting and communications industries and how should regulation adapt to the new environment? (1999). Article daté du 26 mai, consultable à l’adresse suivante: http://www.culture.gov.uk/thomastitle.htm (ch.3).

41 Voir le numéro spécial de la revue Federal Communications Law Journal, vol. 51, n° 3, New Approaches to Minority Media Ownership, mai 1999.

42 Se reporter, pour l'un comme pour l'autre, à la note n° 11.

43 Ibid.

44 Cf. Statutory Instrument 1998, N°3196, The Television Broadcasting Regulations 1998. Lire aussi: DCMS 275/98 du 13 novembre 1998, New DTT Points System Comes Into Effect Tomorrow, consultable à l'adresse suivante: http://www.worldserver.pipex.com/coi/depts/GHE/coi8061e.ok, ainsi que DMCD 293/98 du 26 novembre 1998, Government Seeks Views on Relaxing Digital Radio Licence Ownership, consultable à l'adresse suivante: http://www.worldserver.pipex.com/coi/depts/GHE/coi8524e.ok

45 Cf. note n°11 supra.

46 On notera que la Suède s'est lancée dans la télévision numérique terrestre début 1999 - voir le rapport établi par l'expert suédois.

47 Voir Cowie et Marsden (1999) Convergence: Navigating Through Digital Pay-TV Bottlenecks, dans 1 Info, p.1, Camford Publishing, février. On observera que les goulets d'étranglement ne sont pas nécessairement des dispositifs essentiels.

48 Cf. C. Marsden, Judicial Review of the Channel 5 TV Licence Award : ITC Exercises Model Care (1996), 5 Nottingham Law Journal, pages 86-91.

49 DCMS 310/98 du 15 décembre 1998, Television Licence Fee Will Rise According to Five Year Formula. Article consultable à l'adresse suivante: http://www.worldserver.pipex.com/coi/depts/GHE/coi9310e.ok

50 Cf. A. Graham, «Broadcasting Policy on the Multimedia Age», dans Graham et autres, Public Purposes in Broadcasting : Funding the BBC, University of Luton Press (1999).

51 Lire l'article en date du 19 mai 1999 intitulé BBC Publishes Tough New Fair Trading Policy, consultable à l'adresse suivante : http://www.bbc.co.uk/info/news/news165/htm
Voir aussi celui daté du 23 février 1999, The BBC : A Licence to Broadcast, par Sir Christopher Bland, Président du Conseil d'administration de la BBC, établi sur la base d'une étude remise à la Royal Television Society (commanditée par la BBC) portant sur vingt marchés de la radiodiffusion dans quatre continents et mettant l’accent sur la position du service public. Article consultable à l'adresse suivante: http://www.bbc.co.uk/info/news/news154.htm

52 Cf. BBC Commercial Policy Guidelines 1999, consultable à l'adresse suivante: http://www.bbc.co.uk/info/commercial/comm_policy.pdf

53 Pour une analyse du pluralisme interne dans le secteur de l'analogique, voir les contributions fournies au Comité danois sur les médias, Media Concentration : Transparency, Pluralism and Access, publiées dans le Rapport de l'Audition internationale sur les concentrations de médias organisée par ledit Comité les 12 et 13 juin 1995.

54 Cf. C. Marsden, Many Channels, Few Voices : Competition in the multiplex bids (1997), 25 Intermedia 2, pages 19-21, Institute of International Communications, Londres. Lire aussi C. Marsden, Judicial Review of UK Terrestrial Commercial TV Licensing (1999), 10 Utilities Law Review (à paraître).

55 Cf. Marsden, note n° 26 supra, p. 522.

56 Cf. C. Marsden (1997), note n° 40 supra.

57 Même les minorités sexuelles sont concernées, puisque A2000 retransmet une chaîne destinée à la communauté homosexuelle.

58 J. Levy, Competition and Copyright: Retransmission of Free-to-Air Television Signals, Prometheus, numéro de décembre 1999 (à paraître)

59 B. M. Owen, Economics and Freedom of Expression : Media Structure and the First Amendment (1975), Ballinger Publishing, Cambridge, Massachusetts.

60 B. M. Owen, Video Economics (1992), Harvard University Press.

61 Reste à savoir si le consommateur estime que ces plates-formes d’accès sont des substituts acceptables.

62 A. Thomas, note n° 31 supra, chapitre 3 : «Access for diverse groups (market correcting)».

63 FCC, Implementation of Selections 12 and 19 of the Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992, Development of Competition and Diversity in Video Programming Distribution and Carriage, First Report and Order (1993), MM Dkt. N°92-265, 8 F.C.C. Rcd. 3359, 3361.

64 Cable Television Consumer Protection and Competition Act (1992), 47 U.S.C.

65 D.R. Poe, As the World Turns : Cable Television and The Cycle of Regulation (1992), 43 Fed.Comm.LJ2, p. 141.

66 United States c. Primestar Partners (1993), L.P., Proposed Final Judgment and Competitive Impact Statement, 58 Fed. Reg. 33,944.

67 L'autre volet du dispositif réglementaire figurant dans la loi de 1992 - celui qui concerne les tarifs locaux, était peut-être superflu, eu égard à la garantie de concurrence en cas d'offre groupée de programmes. L'article 628 interdit toute offre groupée anticoncurrentielle; les règles tarifaires prévues à l'article 623 imposent un dégroupement limité dans le cadre de la tarification locale. Cf. la contribution fournie par Michael Katz pour le document intitulé Economics of Pay-TV Regulation, 10 janvier 1997, London Business School.

68 A la fois par une obligation de redistribution de chaînes hertziennes locales et par une obligation plus large de transport pour compte d'autrui: voir M.S. Nadel, A Technology Transparent Theory of the First Amendment and Access to Communications Media (1992), 43 Fed. Comm. LJ2, p. 157.

69 Turner Broadcasting System, Inc. et al c. Federal Communications Commission et al(31 mars 1997), 117 S.Ct 1174, consultable à l'adresse suivante: http://supct.law.cornell.edu/supct/html/95-992.ZC1.html. Sur les questions de procédure, lire Deference to Legislative Fact Determinations in First Amendment Cases After Turner Broadcasting (1998), 111 Harvard Law Review, 2312-2329. On trouvera une analyse plus politico-juridique des questions liées à la liberté d’expression chez M. Price, Red Lion and the Constitutionality of Regulation : A Conversation Among the Justices (1998), dans C.M. Firestone et A.K. Garner, Digital Broadcasting and the Public Interest (1998), Aspen Institute, Washington D.C.

70 Opinion du Juge Stevens et de trois autres juges.

71 Opinion du Juge Breyer, partiellement concordante.

72 Opinion du Juge O’Connor à laquelle se sont ralliés les juges Scalia, Thomas et Ginsburg.

73 OFT chapitre 5, et annexes G, J, K.

74 Le problème immédiat que soulevait l’offre groupée de Disney Channel et de Sky Movies a été réglé grâce à un accord par lequel les deux parties ont décidé de mettre fin à cet arrangement.

75 Broadcast, 12 septembre 1997, p. 1.

76 15 Financial Times, New Media Markets 18, 22 mai 1997, p. 8.

77 http://www.oftel.gov.uk/speeches/cca1097.htm, 21 octobre 1997.

78 Pour une analyse définitionnelle des installations essentielles dans le contexte du pluralisme, voir Prosser et autres (1996), point 5.2.2.

79 Financial Times du 10 octobre 1997, «BBC gets go-ahead for 24-hour cable news».

80 Voir article 9bis, par. 1, ainsi que le paragraphe 183 du Rapport explicatif DH-MM (98) 8, p. 71.

81 Protocole (n° 32) sur le système de radiodiffusion publique dans les Etats membres (1997), consultable à l'adresse suivante: http://ue.eu.int/Amsterdam/fr/traiteco/fr/conso2/conso2.htm

82 Directive sur la «Télévision sans frontières», consultable à l'adresse suivante: http://europa.eu.int/dg10/avpolicy/twf/160497en.html

83 Cf. Marcellino Oreja, Exclusive Rights for TV Broadcasting of Major (Sports) Events (1997), SEC[97] 174 final. Voir dans les pages qui suivent l’analyse plus large établie par la DGIV de la Commission des Communautés européennes concernant le cadre de la concurrence (1998), Competition Policy Newsletter n°2 (juin), pages 18-28.

84 Barendt a étudié les failles des efforts déployés sans répit par la Cour Suprême des Etats-Unis pour séparer structure et contenus. Cf. E. Barendt, Structural and Content Regulation of the Media : United Kingdom Law and Some American Comparisons (1997), Yearbook of Entertainment and Media Law 1997 (O.U.P., octobre 1997).

85 A. Puissochet, Lettre de l'Idate n° 109 - 5 juillet 1999. Présentation d'une étude de l'IDATE intitulée "Téléviseurs et terminaux vidéo numériques à l'horizon 2005". Consultable à l'adresse suivante: http://www/idate.fr/maj/bienvenue.html

86 J. Hughes, Managing the transition from the old world to the new world - a consultant's view, Conférence organisée le 27 février 1997 par le Financial Times sur les nouveaux médias et la radiodiffusion.

87 Voir N. Lutzhoft et M. Machill, The Economics of French Cable Systems as Reflected in Media Policy, 1999, 12 Jour. Media Econ. 3, pages 181-200 (p. 194, 197 et 198).

88 Voir aussi Cowie et Marsden (1999) 1 Info 1, p. 54.

89 Il n'y aurait strictement rien à gagner en aval à rattraper les pertes de bénéfices subies en amont.

90 Terme dérivé de ‘Windows’ et ‘Intel’, employé pour décrire l'activité normative observée dans les marchés dynamiques de haute technicité aux niveaux intermédiaires des éléments constitutifs de la valeur verticale. Voir aussi M. Borrus et J. Zysman (1996) You don't have to be a giant, Document de travail 96A présenté à la Table ronde de Berkeley consacrée à l'économie internationale (Berkeley Roundtable on the International Economy - BRIE), UC Berkeley.

91 Le problème de l'accès par des tiers au logiciel de vérification n'est pas abordé ici, mais les considérations de l'auteur sur l'encadrement réglementaire approprié en la matière aideront le lecteur à y voir plus clair.

92 Pour les systèmes de navigation électronique, on rencontre souvent aussi les expressions "guides électroniques de programmes" (GEP) et "guides de programmation séquentielle " (GPS), selon la complexité du système et l'interface utilisateur.

93 Ils viennent s'ajouter aux obstacles d'ordre général, évoqués plus haut, concernant les goulets d'étranglement.

94 United States c. Microsoft Corporation (1998) Circuit Court of Appeal du District de Columbia, Affaires 97-5343 et 98-5012, arrêt du 23 juin 1998, réf. 94cv01564, consultable à l'adresse suivante: http://www.cadc.uscourts.gov/common/opinions/199806/97-5343a.txt

95 Ibid. p. 1.

96 Ibid., p. 3: Annexe commune 81, 86-89, jointe au dossier.

97 Ainsi, le GSE défini par le UK Digital Television Group ne permet à l'usager que de consulter les programmes des dix jours à venir.

98 Voir par exemple Hart et Tirole (1990) Vertical Integration and Market Foreclosure, Brookings Papers: Microeconomics; Bolton et Whinston (1991) The Foreclosure Effects of Vertical Merger, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 147; Ordover, Saloner et Salop (1990) Equilibrium Vertical Foreclosure, American Economic Review 80 (mars).

99 Comme indiqué plus haut, l'incitation aux abus disparaît lorsqu'il n'y a pas d'intégration verticale.

100 Digital Television: Interoperability and Open Access, Independent Television Commission, 13 mai 1998.

101 Aucune définition des marchés et systèmes concernés n'a été arrêtée à ce jour. Une ébauche en a été tentée dans le document de Cowie et Marsden (1999), 1 Info 1.

102 Directive 95/47/CE du 24 octobre 1995 relative à l'utilisation de normes pour la transmission de signaux de télévision, JO n° L 281 du 23/11/1995, p. 51-54.

103 Voir D.A.L. Levy (1997) The regulation of digital conditional access systems. A case study in European policy making 21 Telecommunications Policy 7, pages 661-676.

104 Affaire Telefonica/Canal Plus/Cablevision (1996), n° IV/M.709, JOC 228/05, 7 août.

105 Spain backs down over encryption services Broadcast, 18 avril 1997, p. 13.

106 14 FT New Media Markets 1 août 1996, p. 1.

107 M. Dellebeke (1997) IRIS Netherlands: Access to Cable Update, p. 2:11 - Ministry of Economic Affairs, Decision Taken Regarding KTA (Cable TV Amsterdam); (1997) IRIS Netherlands: Ownership Limitations on Cable Networks, p. 3:13.

108 15 FT New Media Markets 8, 27 février 1997, p. 1.

109 Ministre néerlandaise des Communications et des Travaux publics.

110 CE (1994) Livre Vert sur la libéralisation des infrastructures de télécommunications et des réseaux de télévision par câble, COM(94) 440, p. 682; Financial Times New Media Markets, 21 avril 1994: "Phone companies 'must sell off TV'"

111 Voir W. Sauter (1998) The Liberalisation of Cable TV Infrastructure in the European Union, p. 9, Utilities Law Review 5, p. 220-1. L'auteur indique que la résistance était menée par la Belgique, le Danemark et l'Espagne.

112 CE (1995) Directive de la Commission modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne la suppression des restrictions à l'utilisation des réseaux câblés de télévision pour la fourniture de services de télécommunications déjà libéralisés, 18 octobre 1995, 95/51/CE, JO L256/49.

113 L'opposition des Etats membres à toute mesure susceptible de porter atteinte aux recettes générées par les privatisations était encore renforcée par les inquiétantes répercussions qu'aurait sur ce plan leur entrée, le 1er janvier 1999, dans l'Union économique et monétaire.

114 Voir SEC(97)2390 Communication de la Commission concernant le réexamen, au regard des règles de concurrence, de la fourniture de réseaux de télécommunications et de réseaux câblés de télédistribution par un seul et même opérateur, ainsi que la suppression des restrictions à la fourniture de capacité de télédistribution par câble via les réseaux de télécommunications, JO C 71, 7 mars 1998, p.4. Texte également consultable à l'adresse suivante: http://europa.eu.int/en/comm/dg04/lawliber/en/cabrev1.htm

115 A. Harcourt, Regulation of European Media Markets: Approaches of the European Court of Justice and the Commission's Merger Task Force, (1998), 9 Utilities Law Review 6, pages 276-291 (p.289).

116 Voir D.A.L. Levy (1997) Regulating Digital Broadcasting in Europe: The Limits of Policy Convergence 20 West European Politics 4, pages 24-42.

117 Cf. Levy (1997), ibid.

118 Plus on met longtemps à arrêter une norme, plus le risque est grand qu'une norme propriétaire atteigne la masse critique.

119 Lire l'article AOL and BSkyB announce strategic marketing alliance: Anchor tenancy agreement to form first partnership phase, consultable à l'adresse suivante: http://www.sky.co.uk/skytv/press/press9.htm 10/2/99.

120 Information Alert, 10 mai 1999, Volume #18, G. Kayfhold “AT&T makes the big deals, but Microsoft wins the hand”; document consultable à l'adresse suivante: http://www.instat.com/infoalert/alrt199918.htm#at&t.

121 Voir aussi B. Konert, Economics of Convergence: Part 2 - The Microsoft Strategy (1999), dans le numéro de juin de SIS Briefings, pages 6-10.

122 ‘Symbian’s friends’, The Economist, 28 mai 1999, Rubrique "Business".

123 Lire l'article intitulé «Digital Must Carry will ‘disconnect’ local phone competition for Cable TV systems», consacré à l'ouvrage de G. Kufhold, Digital Must Carry : Cable TV vs. The World (1999). Consultable à l'adresse suivante: http://www.instat.com/index.htm

124 24 mai 1999 - Internet firms urge FCC to ensure cable open access, note n°1 supra.

125 Communications News, 15 juillet 1999. Communiqué établi pour TKRNEWS-L (International Communications Law and Policy), 1er juillet 1999 - Broadband Deregulation Bill Introduced in House.

126 Voir l'article Woman Nets Bonus As Freeserve’s Millionth Sign-Up, consultable à l'adresse suivante: http://www.dixons-group-plc.co.uk/Press_Release_990201.asp

127 Voir le communiqué de presse n° 68/99 de Dixons en date du 19 mai: Freeserve Launches Ground Breaking Low Cost Telephony Service, consultable à l'adresse suivante: http://www.dixons-group-plc.co.uk/Press_Release_990519.asp. Les chiffres sont forcément provisoires et vérifiés par l'entreprise.

128 BBC Online: lundi 12 juillet 1999. Communiqué diffusé à 11h08 GMT - UK Business: The Company File - Freeserve gets a price tag. Consultable à l'adresse suivante: http://news.bbc.co.uk/hi/english/business/the_company_file/newsid_391000/391480.stm

129 En période creuse uniquement, et moyennant obligation de transférer son abonnement téléphonique auprès d'une filiale du fournisseur. D'un point de vue commercial, l'utilisation du téléphone est censée compenser le coût d'accès à l'Internet aux heures creuses.

130 Y compris les groupes multimédias tels que Virgin, les chaînes de grande distribution comme Tesco, ou encore les entreprises du secteur des loisirs - le club de football d'Arsenal, par exemple.

131 On notera cependant que le tiers du trafic enregistré sur ce site vient de l'étranger, ce qui tempère quelque peu le bien-fondé d'un financement par la redevance selon des modalités impensables pour les services de radiodiffusion. A noter aussi que la BBC consacre à ce site 15 millions de livres par an - un volume de dépenses que ne pourraient sans doute se permettre d'autres opérateurs du service public.

132 J. Birt, The Prize and the Price: The Social, Political and Cultural Consequences of the Digital Age. Exposé prononcé le 6 juillet lors de la conférence "The New Statesman Media Lecture" au Banqueting House de Londres, p. 6.

133 Voir note n° 21 supra, ainsi que dans Marsden ed, Regulating the Global Information Society (à paraître en 2000).

134 Gunnar Bender (1998) Bavaria v. Felix Somm: The Pornography Conviction of the Former CompuServe Manager; article consultable à l'adresse suivante: http://www.digital-law.net/IJCLP/1_1998/ijclp_webdoc_14_1_1998.html .

135 Voir le document du ministère du Commerce et de l'Industrie (5 mars 1999) intitulé Building Confidence in Electronic Commerce: A Consultation Document, analysé dans les conclusions de l'ouvrage de C. Marsden, ainsi que celui de S. Verhulst (1999) intitulé Convergence in European Digital TV Regulation, London: Blackstone.

136 Ils ont fini par se déclarer prêts à le faire le 15 octobre 1996, mais certains ont émis des doutes quant à l'engagement pris par ITV. Communiqué de presse DNH n° 96/314 du 16 octobre.

137 Voir D. Elstein dans The Guardian Media du 7 avril 1997, p. 7.

138 CableTel et UN&M ont négocié, en 1998, une participation de 30% dans le lot de consolation que représentait la licence A pour le demi-multiplex de S4C. Sources: Communiqué de presse de l'ITC n° 62/97 en date du 21 juillet 1997, et revue Broadcast à paraître à la fin de l'automne. S4C ne peut détenir plus de 50,1% de la licence, probablement pour garantir une incorporation effective de capitaux par des investisseurs passifs.

139 C'est ce que reflète le titre de l'article publié le 25 juin 1997 dans The Guardian (p. 6):"'Second-rate' group wins TV".

140 Le terme "britannique" affiché dans la candidature de BDB entendait marquer la volonté du consortium de privilégier une production originale en Grande-Bretagne, ce qui pourrait contrer le déficit commercial avec les Etats-Unis en matière de produits audiovisuels - un déficit qui, au Royaume-Uni comme ailleurs en Europe, s'accentuait de façon alarmante.

141 Lire l'article paru dans le Financial Times du 7 février 1997, intitulé "CableTel claims BBC reneged on digital deal"; l'article en question dévoile dans le détail un courrier envoyé le 20 janvier par le directeur de BBC Worldwide pour témoigner de son soutien à DTN - alliance en fait renversée le 24 janvier.

142 Article 8, par. 2, al. F, de la Loi. "The ITC did not consider that either application gave rise to concerns with the limited scope of this statutory provision." [De l'avis de l'ITC, aucune des deux candidatures ne pose problème au regard de la portée limitée de cette disposition légale.]. Consultable à l'adresse suivante: www.itc.co.uk/factfile/dttnr.htm, p. 3.

143 Termes employés dans la loi de 1996 pour désigner des services interactifs.

144 Avis de l'ITC en date du 24 juin 1997, consultable à l'adresse suivante: www.itc.co.uk/factfile/dttnr.htm, p. 3.

145 TCI, qui contrôle Flextech PLC.

146 En gros, Carlton-Granada-UN&M.

147 A l'inverse, l'offre de DTN a été jugée au début affaiblir la recherche d'une solution de câblo-distribution pour le numérique, les activités liées à la télévision numérique terrestre et à la programmation étant perçues comme un inutile décalage par rapport à ce qui constituait le coeur des opérations de CableTel.

148 Le communiqué du 24 juin 1997 est consultable à l'adresse suivante: www.itc.co.uk/factfile/dttnr.htm. Lire l'article en première page du Financial Times daté du 23 juin 1997, intitulé "BSkyB agrees deal to quit UK digital TV partnership".

149 L'argumentation juridique de la position avancée par la DG IV se trouve expliquée dans l'article de J. Temple-Lang (1998) The Duty of National Authorities under Community Constitutional Law 23, paru dans le numéro 109 de l'European Law Review, p. 119.

150 Tant les concessions satellite, dans la fusion forcée de BSB avec le très officiel partenaire offshore Sky, que celles pour la diffusion terrestre, dans les réformes dictées par des motifs politiques qui ont abouti à la négociation des concessions ITV en 1991.