CONSEIL DE L’EUROPE
COMITE DES MINISTRES

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RECOMMANDATION N° R (91) 14

DU COMITE DES MINISTRES AUX ETATS MEMBRES
SUR LA PROTECTION JURIDIQUE DES SERVICES DE TELEVISION CRYPTES

(adoptée par le Comité des Ministres le 27 septembre 1991,
lors de la 462e réunion des Délégués des Ministres)

Le Comité des Ministres, en vertu de l'article 15.b du Statut du Conseil de l'Europe,

Considérant que le but du Conseil de l'Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres afin de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun et de favoriser leur progrès économique et social;

Constatant le développement croissant en Europe de services de télévision, notamment payants, dont l'accès est protégé au moyen de techniques de cryptage;

Tenant compte du fait que ces services contribuent à la diversité des programmes de télévision offerts au public et, concurremment, augmentent les possibilités d'exploitation des oeuvres audiovisuelles produites en Europe;

Considérant que le développement de la télévision payante est de nature à augmenter les sources de financement des services de télévision et, en conséquence, les capacités de production audiovisuelle en Europe;

Préoccupé par l'ampleur prise par l'accès illicite aux services de télévision cryptés, à savoir l'accès par des personnes extérieures au public auquel ces services sont réservés par l'organisme responsable de leur diffusion;

Constatant que ce phénomène est de nature à menacer la viabilité économique des organismes fournissant des services de télévision et, partant, la diversité des programmes offerts au public;

Tenant compte du fait que l'accès illicite aux services de télévision cryptés menace également la sécurité juridique des relations entre, d'une part, les organismes fournissant des services de télévision cryptés, et d'autre part, les titulaires de droits sur les oeuvres et autres contributions diffusées dans le cadre de ces services;

Conscient que l'accès illicite aux services de télévision cryptés porte indirectement préjudice aux droits et intérêts des auteurs, artistes-interprètes ou exécutants et des producteurs d'oeuvres audiovisuelles, ainsi qu'aux professions culturelles et aux industries connexes dans leur ensemble;

Notant qu'il incombe aux organismes fournissant des services de télévision cryptés d'utiliser les meilleures techniques de cryptage disponibles;

Reconnaissant néanmoins qu'une action législative est nécessaire pour compléter de telles techniques;

Résolu à promouvoir une action effective contre l'accès illicite aux services de télévision cryptés;

Estimant que cela peut être réalisé de la manière la plus efficace en se concentrant sur les activités commerciales permettant cet accès;

Reconnaissant que la protection des services de télévision cryptés par la législation nationale ne devrait pas être soumise à une exigence de réciprocité,

Recommande aux gouvernements des Etats membres de prendre les dispositions nécessaires en vue de la mise en oeuvre des mesures énoncées ci-après visant à combattre l'accès illicite aux services de télévision cryptés:

Définitions

Aux fins de la mise en oeuvre des Principes I et II ci-après:

"service crypté" désigne tout service de télévision, transmis ou retransmis par n'importe quel moyen technique, dont les caractéristiques sont modifiées ou altérées afin d'en restreindre l'accès à un public déterminé;

"matériel de décodage" désigne tout appareil, équipement ou dispositif conçu ou spécialement adapté, en tout ou partie, pour permettre l'accès en clair à un service crypté, c'est-à-dire sans modification ou altération de ses caractéristiques;

"organisme crypteur" désigne tout organisme dont les émissions, transmissions par câble ou réémissions sont cryptées, soit par cet organisme, soit par toute autre personne ou organisme agissant pour son compte;

"distribution" signifie la vente, la location ou l'installation commerciale d'un matériel de décodage, ainsi que la détention d'un matériel de décodage en vue d'accomplir ces activités.

Les Etats devraient prévoir dans leur législation nationale des dispositions fondées sur les principes énoncés ci-après :

Principe I - Activités illicites

1. Les activités suivantes sont considérées comme illicites:

a. la fabrication de matériel de décodage, lorsqu'elle est destinée à permettre l'accès à un service crypté par ceux qui sont extérieurs au public déterminé par l'organisme crypteur;

b. l'importation de matériel de décodage, lorsqu'elle est destinée à permettre l'accès à un service crypté par ceux qui sont extérieurs au public déterminé par l'organisme crypteur, sous réserve des obligations juridiques des Etats membres en matière de libre circulation des marchandises;

c. la distribution de matériel de décodage, lorsqu'elle est destinée à permettre l'accès à un service crypté par ceux qui sont extérieurs au public déterminé par l'organisme crypteur;

d. la promotion commerciale et la publicité en faveur des activités de fabrication, d'importation ou de distribution de matériel de décodage visées aux paragraphes précédents;

e. la détention de matériel de décodage, lorsqu'elle est destinée, à des fins commerciales, à permettre l'accès à un service crypté par ceux qui sont extérieurs au public déterminé par l'organisme crypteur.

2. Toutefois, s'agissant de la détention de matériel de décodage à des fins privatives, les Etats membres sont libres de déterminer que cette détention doit être considérée comme une activité illicite.

Principe II - Sanctions et moyens d'action

Principe II.1 - Droit pénal et administratif

1. Les Etats devraient prévoir dans leur législation nationale des dispositions stipulant que les activités suivantes font l'objet de sanctions pénales ou administratives:

a. la fabrication de matériel de décodage, telle qu'interdite en application du Principe I.1.a;

b. l'importation de matériel de décodage, telle qu'interdite en application du Principe I.1.b;

c. la distribution de matériel de décodage, telle qu'interdite en application du Principe I.1.c;

d. la détention de matériel de décodage, lorsqu'elle est destinée, à des fins commerciales, à permettre l'accès à un service crypté par ceux qui sont extérieurs au public déterminé par l'organisme crypteur.

2. Les sanctions prévues par la législation devraient se situer à un niveau approprié. Les Etats devraient veiller à la mise en oeuvre de ces sanctions et, dans la mesure où la législation nationale le permet, ils devraient prévoir:

a. des pouvoirs de perquisitionner dans les locaux des personnes commettant les actes visés au paragraphe 1 ci-dessus et de saisir tous objets présentant un intérêt pour l'enquête, y compris le matériel de décodage ainsi que les moyens utilisés pour sa fabrication;

b. des mesures aux fins de la destruction ou de la confiscation du matériel de décodage et des moyens utilisés pour sa fabrication saisis au cours de la procédure;

c. la possibilité de confisquer les recettes résultant des activités de fabrication, d'importation et de distribution considérées comme illicites en application du Principe I. Les tribunaux devraient pouvoir, conformément à la législation nationale, attribuer tout ou partie des recettes ainsi confisquées aux personnes lésées pour les indemniser du préjudice subi.

Principe II.2 - Droit civil

1. Les Etats devraient insérer dans leur législation nationale des dispositions prévoyant que l'organisme crypteur lésé peut, en dehors des poursuites prévues au Principe II.1, engager des poursuites au plan civil à l'encontre de ceux qui effectuent les opérations considérées comme illicites, en application du Principe I, notamment pour obtenir le prononcé d'injonctions et de dommages-intérêts.

2. Dans la mesure où la législation nationale le permet, l'organisme crypteur lésé devrait pouvoir, au lieu d'exercer une action en dommage-intérêts pour le préjudice subi, opter pour la possibilité de réclamer les bénéfices réalisés à partir des activités interdites.

3. Dans la mesure où la législation nationale le permet, des dispositions devraient être prévues aux fins de la saisie, de la destruction ou de la remise à l'organisme crypteur lésé du matériel de décodage et des moyens utilisés pour sa fabrication.

4. Des moyens efficaces devraient être prévus en vue de recueillir des preuves dans les affaires concernant les activités interdites.

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Exposé des motifs

Introduction

1. Les radiodiffuseurs ont traditionnellement recherché l'audience la plus large possible pour leurs programmes. Toutefois, suite aux développements économiques et techniques intervenus au cours des années récentes dans le secteur de la radiodiffusion, et spécialement l'avènement des services de télévision payants, cela n'est plus invariablement le cas, et certains radiodiffuseurs souhaitent désormais s'assurer que leur audience sera restreinte. Ce souhait peut obéir à diverses raisons. S'agissant des services de télévision payants, le radiodiffuseur vise à limiter l'accès à ses programmes aux seules personnes acquittant l'abonnement exigé, et les sommes versées au titre de cet abonnement servent à financer les activités de ce radiodiffuseur. Un radiodiffuseur peut également souhaiter limiter l'audience de ses programmes pour d'autres raisons. Par exemple, il peut souhaiter limiter l'accès à ses émissions pour des raisons de droits d'auteur et de droits voisins. Par ailleurs, spécialement dans le cas de services à vocation professionnelle, le radiodiffuseur peut souhaiter limiter l'accès à ses programmes à un groupe fermé d'usagers particulièrement intéressés par ses émissions (par exemple, un radiodiffuseur diffusant des programmes médicaux réservera leur accès au personnel médical).

2. Afin de contrôler l'accès à ses émissions, le radiodiffuseur peut modifier ou altérer les caractéristiques de celles-ci en les cryptant, en les codant ou en utilisant d'autres procédés techniques tels que les techniques d'embrouillage, et fournir des matériels de décodage au public spécifique auquel il cherche à s'adresser. Bien que la transmission modifiée puisse être largement reçue, seuls ceux qui ont un matériel de décodage peuvent transformer cette transmission en sorte que le programme puisse être vu et entendu à la télévision. Cette méthode technique de contrôle de l'accès aux services de télévision est particulièrement efficace, à condition que seuls les membres du public que le radiodiffuseur cherche à atteindre soient capables de décoder le signal.

3. Toutefois, l'expérience a montré que le public visé n'est pas le seul à être en mesure de décoder l'émission cryptée, parce que des matériels de décodage capables de décoder celle-ci sont mis à la disposition de personnes extérieures au public visé par le radiodiffuseur. Il peut s'agir de matériels de décodage pirates, fabriqués dans l'intention de les fournir à des personnes qui se trouvent en dehors du public visé, ou de matériels de décodage légitimes qui tombent entre les mains de personnes qui ne sont pas autorisées à en disposer.

4. L'accès illicite à un service de télévision crypté par des personnes extérieures au public visé produit à l'évidence des effets préjudiciables au radiodiffuseur concerné ainsi que, de façon indirecte, aux titulaires des droits sur les oeuvres protégeables au titre du droit d'auteur et autres contributions qui sont diffusées dans le cadre de ce service. L'exemple le plus évident est le fait que la réception illicite permet d'éviter de payer aux chaînes de télévision payantes l'abonnement qu'elles imposent pour l'accès à leurs programmes. Par ailleurs, l'accès illicite à un service de télévision crypté peut léser les intérêts de radiodiffuseurs autres que le radiodiffuseur directement concerné. Ainsi, l'accès illicite aux programmes d'un radiodiffuseur destinés à un public déterminé peut amener le public d'un autre radiodiffuseur à se tourner vers les programmes du premier radiodiffuseur, spécialement si ces deux radiodiffuseurs transmettent des programmes similaires.

5. En privant les radiodiffuseurs (et donc, indirectement, les titulaires de droits) de la rémunération qu'ils sont en droit de recevoir, l'accès illicite aux services de télévision cryptés peut menacer la viabilité économique des organismes de radiodiffusion concernés et donc la diversité des services de programmes offerts au public.

6. Par ailleurs, quand bien même un service de programmes n'est pas crypté pour des considérations financières mais en vue de limiter son aire de réception à un territoire ou un public donné, l'accès illicite à ce service, même s'il ne cause pas de préjudice financier direct pour le radiodiffuseur concerné, place celui-ci dans une situation d'incertitude sur le plan juridique. Le radiodiffuseur dont les programmes sont reçus illicitement peut en effet s'exposer à des actions judiciaires de la part des titulaires de droits sur les oeuvres et autres contributions qu'il a incorporées dans ces programmes, au motif que l'aire réelle de diffusion de ces derniers dépasse celle prévue aux contrats négociés avec ces détenteurs de droits.

7. Il est donc nécessaire d'examiner quelle action devrait être entreprise pour dissuader ou prévenir l'accès illicite aux services de télévision cryptés.

8. De prime abord, la notion d'accès illicite, se traduisant par la réception illicite d'un service de télévision crypté, ne va pas aisément de pair avec le principe de la liberté d'expression et du libre accès à l'information, consacré par nombre de législations nationales et de conventions internationales. A titre d'exemple, l'article 4 de la Convention européenne sur la télévision transfrontière prévoit que les Parties à cette convention "garantissent la libre réception" des services de programmes transfrontières de télévision. Cependant, une réflexion plus approfondie montre que la liberté de recevoir des émissions ne peut être interprétée comme valant autorisation pour le public de passer outre les intérêts légitimes de ceux pour qui la fourniture de services de télévision présente un intérêt économique. Le Conseil de l'Europe a, sur ce point, recueilli l'avis de radiodiffuseurs, d'organisations représentatives de titulaires de droits et de fabricants de matériel de décodage qui ont confirmé de manière unanime l'importance du préjudice que la réception illicite cause à leurs intérêts. Ainsi qu'indiqué précédemment, cette pratique, si rien n'est fait pour y mettre un frein, aura des effets défavorables sur les investissements dans la radiodiffusion, ce qui ira à l'encontre de l'intérêt du public, en réduisant le choix du consommateur et son accès à une large gamme de services de télévision. Vue dans cette perspective, la réception illicite porte préjudice à cette même liberté de réception que l'article 4 de la Convention européenne sur la télévision transfrontière cherche à assurer.

9. Il ressort des témoignages reçus par le Conseil de l'Europe que la technique ne peut répondre entièrement aux problèmes rencontrés par les radiodiffuseurs du fait de l'accès illicite à leurs services de télévision cryptés. Même si les techniques de cryptage offrent déjà une sécurité importante et continueront à s'améliorer, il sera toujours possible, du moins dans un avenir prévisible, pour une personne déterminée à le faire de produire un matériel de décodage illicite pour permettre d'accéder à un service de télévision crypté. Cela justifie dès lors l'introduction de certaines dispositions juridiques pour renforcer la protection offerte par la technique contre l'accès illicite aux services de télévision cryptés.

10. La présente recommandation invite donc les Etats membres à prendre certaines mesures pour combattre l'accès illicite aux services de télévision cryptés. Cet instrument ne traite que de l'accès illicite à des services de télévision cryptés au moyen de matériels de décodage et ne couvre pas d'autres formes d'accès à des services de télévision que l'on peut considérer comme illicites, par exemple la réception de programmes de télévision en clair par des membres du public qui n'ont pas payé la redevance télévisuelle. La présente recommandation n'approfondit pas non plus le problème de la retransmission d'un signal de programmes de télévision reçu illicitement. Il est à noter, en effet, qu'une telle activité est déjà couverte par des instruments internationaux tels que la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques et la Convention de Rome sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, par l'Arrangement européen pour la protection des émissions de télévision, ainsi que par la Convention de Bruxelles concernant la distribution des signaux porteurs de programmes transmis par satellite.

11. Si le problème de l'accès illicite se pose essentiellement sous l'angle des services de radiodiffusion, il peut également, d'une manière plus générale, concerner tous les types de distribution de programmes de télévision. Aussi, les principes énoncés dans la présente recommandation s'appliquent à tous les modes de distribution de services de télévision cryptés, par exemple par voie hertzienne, par câble ou par le biais de systèmes de distribution multi-points par micro-ondes.

12. Il est clair que l'organisme fournissant un service de télévision crypté devrait faire tout son possible pour dissuader l'accès illicite à ce service et, à cette fin, devrait employer les meilleures techniques de cryptage à sa disposition. Toutefois, comme cela a été noté précédemment, cela ne sera pas toujours suffisant et, ainsi que cela a été déjà reconnu dans certains Etats membres du Conseil de l'Europe, certaines dispositions juridiques sont nécessaires pour compléter les dispositifs techniques de protection. Dans cette perspective, la présente recommandation prévoit l'édiction de dispositions juridiques dans cinq domaines: la fabrication de matériel de décodage, l'importation de matériel de décodage, la distribution de matériel de décodage, la promotion commerciale et la publicité en faveur de ces activités et la détention de matériel de décodage. L'adoption de mesures juridiques à l'égard des activités commerciales vise à garantir l'efficacité de la lutte contre l'accès illicite aux services de télévision cryptés en stoppant à la source la circulation de matériel de décodage.

Définitions

13. Aux fins de l'application de la présente recommandation, sont énoncées un certain nombre de définitions destinées à clarifier plusieurs notions qui pourraient être sujettes à interprétation.

14. "Service crypté" désigne tout service de télévision, transmis ou retransmis par n'importe quel moyen technique, dont les caractéristiques sont modifiées ou altérées afin d'en restreindre l'accès à un public déterminé. Ainsi qu'indiqué dans l'introduction, une gamme de moyens techniques peut être utilisée pour modifier ou altérer les caractéristiques d'un service de télévision crypté (codage, embrouillage, etc). Cette définition couvre également tous les types de moyens techniques employés pour la transmission ou la retransmission de programmes cryptés, notamment par ondes hertziennes, y compris par satellite ou par systèmes de distribution multi-points par micro-ondes, et par câble. Elle ne s'applique pas, en revanche, au simple transport de signaux non destinés à une réception directe par le public en général. L'interception non autorisée de tels signaux, qu'ils soient cryptés ou non, est interdite par le droit des télécommunications (Règlement des radiocommunications de l'UIT). Par ailleurs, le terme "service crypté" et, par conséquent, la présente recommandation ne visent pas les services de télévision dont les caractéristiques sont modifiées de façon involontaire, par exemple du fait d'interférences lors de leur transmission.

15. "Matériel de décodage" désigne tout appareil, équipement ou dispositif conçu ou spécialement adapté, en tout ou partie, pour permettre l'accès en clair à un service crypté, c'est-à-dire sans modification ou altération de ses caractéristiques. Cette définition vise donc tous les types de matériels permettant au téléspectateur de recevoir en clair un service crypté sans les modifications ou altérations apportées au signal par l'organisme fournissant ce service, sans qu'il soit nécessaire que la qualité de la réception soit identique à celle du signal originel. Elle couvre en premier lieu les cas les plus fréquents où un décodeur permet à lui seul d'accéder à un service crypté. Elle s'étend également aux hypothèses où cet accès n'est possible que si le décodeur est couplé à un autre matériel ou dispositif. Tel peut être le cas lorsqu'un décodeur ne peut être activé qu'au moyen d'une carte à mémoire donnant la clé permettant d'accéder au programme ou à la transmission cryptée. Dans la mesure du possible, les Etats membres devraient faire en sorte, dans ce cas, que les dispositions de leur législation nationale prises en application de la présente recommandation ne s'appliquent qu'à la partie du matériel de décodage donnant effectivement l'accès à un service crypté. Enfin, cette définition couvre également les cas où un même matériel assurerait diverses fonctions, l'une d'elles consistant à fournir l'accès à un service crypté.

16. "Organisme crypteur" désigne tout organisme dont les émissions, transmissions par câble ou réémissions sont cryptées, soit par cet organisme soit par toute autre personne ou organisme agissant pour son compte. Il se peut en effet que l'activité matérielle de cryptage, de codage ou d'embrouillage ne soit pas prise directement en charge par l'organisme fournissant le service de télévision crypté mais par un organisme tiers disposant en la matière d'une compétence technique particulière. La présente définition couvre en conséquence le cas où le cryptage est assuré par une personne ou un organisme agissant pour le compte de l'organisme fournissant le service de télévision crypté.

17. Il est à noter que cette définition et, en conséquence, la protection prévue par la présente recommandation s'appliquent à tous les organismes offrant des services de télévision cryptés, tant au plan local et régional qu'à l'échelon national et transfrontière. Par ailleurs, cette protection s'applique sans considération quant à la nationalité de ces organismes, qu'ils relèvent ou non de la juridiction des Etats membres du Conseil de l'Europe. En outre, la protection ne doit être soumise à aucune exigence de réciprocité dans les législations nationales concernées.

18. En effet, si les Etats membres devaient n'accorder une protection que sur la base d'une réciprocité, cela pourrait désavantager les ayants droit dont les oeuvres ou contributions sont incluses dans une émission non protégée. Par ailleurs, en ne protégeant pas un organisme de télévision étranger, un Etat pourrait porter préjudice à ses propres organismes de télévision nationaux: l'accès illicite de son public aux programmes d'un organisme de télévision étranger peut en effet, ainsi qu'indiqué précédemment, se traduire par une désaffection de ce public à l'égard des programmes de ses propres organismes de télévision nationaux. Pour ces raisons, la présente recommandation appelle à protéger tous les organismes fournissant des services de télévision cryptés sans considération quant à leur nationalité.

19. "Distribution" vise l'ensemble des activités commerciales qui concourent à la fourniture de matériel de décodage au public, de la vente en gros jusqu'à la vente de détail ou à la location. Elle prend également en compte l'installation commerciale de matériel de décodage, telle que l'installation d'un matériel de décodage chez un particulier.

Principe I - Activités illicites

Fabrication

20. Si un organisme fournissant un service de télévision souhaite limiter son audience en utilisant une technique de cryptage, il doit non seulement crypter l'émission qu'il transmet mais également s'assurer que des matériels de décodage seront fabriqués pour être fournis au public qu'il souhaite atteindre. Eu égard au fait que ces matériels de décodage sont fréquemment vendus ou loués au public et fournissent le mécanisme qui sert au paiement du service, des fabricants peu scrupuleux peuvent être tentés de produire des matériels de décodage qui seront vendus à un prix qui n'a pas besoin de prendre en compte le paiement pour le service de télévision et qui, de ce fait, sont nettement moins chers que les matériels de décodage fournis licitement. Bien que n'étant pas couverte par le droit d'auteur, cette activité ne diffère pas, dans ses motivations et ses effets, de la piraterie des oeuvres protégées, où ces oeuvres sont reproduites à des fins commerciales sans le consentement du titulaire des droits correspondants. La fabrication de tels matériels de décodage pirates porte préjudice aux intérêts des organismes fournissant des services de télévision cryptés et, indirectement, à ceux des titulaires de droits sur les oeuvres et autres contributions incorporées dans les services cryptés, de façon tout aussi importante que des copies contrefaites portent préjudice aux intérêts des titulaires de droits d'auteur.

21. L'analogie avec le droit d'auteur n'est cependant pas complète. S'il est tout à fait approprié d'introduire des mesures législatives à l'encontre de ceux qui fabriquent des copies contrefaites sans l'autorisation des titulaires de droits, il ne semble pas approprié de légiférer à l'encontre de la fabrication de matériel de décodage effectuée sans le consentement de l'organisme dont les services cryptés peuvent être reçus au moyen de ce matériel. Cela pourrait non seulement laisser croire qu'une nouvelle forme de droit de propriété sur les matériels de décodage est créée, mais cela pourrait également dissuader les fabricants de matériel électronique de mener des actions de recherche / développement dans ce domaine, eu égard au fait qu'ils pourraient s'exposer à des actions contentieuses s'ils venaient à fabriquer des matériels de décodage sans autorisation préalable de l'organisme crypteur. Cette difficulté serait particulièrement sensible dans le cas où un matériel de décodage mis au point par un fabricant permettrait d'accéder à différents services de télévision cryptés et ne serait autorisé que par l'un ou certains des organismes offrant ces services; tant le fabricant que ces organismes seraient alors dans une totale incertitude quant aux actions que pourraient entreprendre le ou les organismes n'ayant pas donné leur autorisation. La simple interdiction de fabriquer des matériels de décodage sans passer par l'autorité de l'organisme crypteur empêcherait donc un fabricant de produire un nouveau système de cryptage qu'il souhaiterait développer avant de trouver un organisme fournissant un service de télévision crypté pour l'acheter. Il en résulterait un frein au développement de techniques de cryptages plus performantes, ce qui irait à l'encontre même des intérêts des organismes fournissant des services de télévision cryptés.

22. Le fabricant méritant d'être blâmé est celui qui fabrique des matériels de décodage pour approvisionner un public extérieur à celui auquel l'organisme crypteur entend réserver son service de télévision crypté. La présente recommandation considère donc comme illicite la fabrication de matériel de décodage lorsqu'elle est destinée à permettre l'accès illicite à un service crypté.

Importation

23. L'importation de matériel de décodage peut être à la source de sa circulation dans un pays donné. Fabriqué ou distribué, même légalement, dans un pays, il peut être importé dans un autre pays et, ultérieurement, être distribué pour permettre l'accès, dans ce pays, à un service crypté par ceux qui sont extérieurs au public déterminé par l'organisme crypteur. En conséquence, et compte tenu du rôle crucial que les autorités douanières peuvent jouer dans la lutte contre la circulation illicite de matériel de décodage, la présente recommandation considère comme illicite l'importation de matériel de décodage lorsqu'elle est destinée à permettre l'accès illicite à un service crypté. Certains pays ont déjà prévu l'interdiction de l'importation de matériel de décodage, lorsqu'elle est destinée à permettre aux téléspectateurs d'accéder illicitement à des services de télévision cryptés. Le Principe I.1.b préconise une approche similaire. Toutefois, s'agissant des Etats membres de la Communauté économique européenne, la décision de faire de l'importation une activité interdite ne doit pas être interprétée comme portant préjudice à l'application des dispositions pertinentes du Traité de Rome sur la libre circulation des marchandises, y inclus les décisions de la Cour de Justice des Communautés européennes concernant le sens de ces dispositions. La présente recommandation prévoit, en conséquence, que la décision d'assimiler l'importation de matériel de décodage, telle que visée au Principe I.1.b, à une activité illicite doit intervenir sans préjudice des obligations juridiques des Etats membres en matière de libre circulation des marchandises. Il importe également de conserver à l'esprit que la présente recommandation ne s'adresse pas seulement aux Gouvernements des Etats communautaires qui sont membres du Conseil de l'Europe mais à tous les Etats membres du Conseil de l'Europe, dont treize d'entre eux ne sont pas liés par les dispositions du Traité de Rome sur la libre circulation des marchandises. Aussi, il a été jugé approprié de donner à ces pays des indications sur la manière de traiter la question de l'importation de matériel de décodage aux fins décrites au Principe I.1.b.

Distribution

24. Si les mesures visant la fabrication de matériel de décodage pourront, dans une certaine mesure, prévenir les problèmes posés par l'accès illicite aux services cryptés, il est clair cependant qu'elles ne seront pas suffisantes. Pour que la lutte contre l'accès illicite aux services de télévision cryptés soit réellement efficace, il importe que l'ensemble des actes relatifs à la distribution qui sont destinés à permettre l'accès illicite soient également sanctionnés. Ainsi qu'indiqué dans les définitions ci-dessus, la présente recommandation s'attache donc à l'ensemble de la chaîne des opérations qui vont de la distribution en gros à la vente ou à la location au détail, qu'il s'agisse non seulement de la vente ou de la location illicite de matériels de décodage, mais également de l'installation commerciale de matériels de décodage.

Promotion commerciale et publicité

25. Les fabricants, importateurs et distributeurs de matériel de décodage pouvant décider de promouvoir leurs activités, la présente recommandation prévoit, pour compléter la gamme des moyens d'action disponibles à l'encontre de l'accès illicite aux services de télévision cryptés, qu'il est illicite de procéder à la promotion commerciale et d'effectuer toute publicité en faveur des activités de fabrication, d'importation et de distribution de matériel de décodage illicites en application du Principe I. Sont donc visées au Principe I.1.d non seulement toute publicité, au sens classique du terme, en faveur des activités précitées, mais également toute pratique voisine de la publicité, destinée à promouvoir ces mêmes activités (parrainage, etc.). La présente recommandation n'envisage que des voies de recours en droit civil, par exemple sous la forme d'injonctions, pour faire cesser les opérations de promotion commerciale et de publicité qui sont interdites. Il convient par ailleurs de noter que les sanctions susceptibles d'être prises devraient viser exclusivement les fabricants, importateurs et distributeurs de matériel de décodage et non les organismes participant à la réalisation ou à la diffusion des matériels utilisés pour la promotion commerciale ou la publicité (agences publicitaires, journaux, magazines, etc.).

26. La présente recommandation n'interdit pas la publication d'informations techniques permettant d'accéder à un service de télévision crypté, dans la mesure où cette publication ne constitue pas une forme de publicité ou de promotion commerciale des activités interdites. Une telle interdiction pourrait en effet aller à l'encontre du principe de la liberté de l'information, tel que consacré dans certaines législations nationales. Toutefois, les Etats membres qui estimeraient possible d'interdire ce type de publication, au motif qu'elle assure la publicité ou la promotion commerciale d'une activité interdite, et qui jugeraient une telle interdiction opportune, peuvent adopter des dispositions en ce sens.

Détention

27. Lorsqu'un membre du public utilise un matériel de décodage pour recevoir un service de télévision crypté auquel il n'est pas autorisé à accéder, il prive l'organisme crypteur concerné du contrôle que le cryptage était destiné à lui assurer. A tout le moins, il cause un dommage à cet organisme en lui faisant assumer des dépenses inutiles, mais, plus généralement, il le privera du paiement qui lui est dû ce qui, indirectement, portera préjudice aux titulaires de droits sur les oeuvres et autres contributions incorporées dans le service de télévision.

28. La présente recommandation opère une distinction entre la détention à des fins commerciales et la détention à des fins privatives afin de tenir compte du fait que l'adoption de dispositions visant à réglementer ce qui est fait dans les foyers, à des fins purement non commerciales, pourrait soulever des difficultés au regard du droit au respect de la vie privée, tel que consacré dans certaines législations nationales. A ce titre, certains Etats pourraient être dans l'impossibilité d'organiser des voies de recours, tant pénales ou administratives que civiles, à l'encontre de la détention de matériel de décodage à des fins privatives. Par ailleurs, ces dispositions peuvent s'avérer difficiles à appliquer. D'une part, la détection est a priori virtuellement impossible et, même dans le cas où l'activité est détectée, il peut exister des difficultés pratiques pour appliquer la loi. En effet, son application peut être considérée par le public comme excessive et faire tomber cette loi dans le discrédit. Pour ces motifs, la présente recommandation ne traite pas de la détention de matériel de décodage à des fins privatives tout en disposant que les Etats membres sont libres de déterminer que cette détention privative doit être considérée comme une activité illicite.

29. Les sanctions à l'encontre de l'utilisation illicite d'un matériel de décodage par un particulier peuvent néanmoins contribuer à dissuader une telle utilisation, quand bien même leur application peut s'avérer difficile. Aussi, les Etats membres qui estimeraient souhaitable d'introduire des voies de recours à l'encontre de l'accès illicite à des services de télévision cryptés par des particuliers, peuvent le faire. Ces Etats pourraient utilement se référer en la matière aux dispositions figurant déjà dans certaines législations nationales.

30. Il importe également de conserver à l'esprit qu'un matériel de décodage peut être utilisé pour permettre à un public important, en dehors de celui déterminé par l'organisme crypteur, d'accéder à un service crypté, à des fins autres que commerciales. Il se peut, à titre d'exemple, qu'un particulier habitant un immeuble disposant d'une antenne collective permette à ses co-résidents d'accéder à des services de télévision cryptés en utilisant un matériel de décodage en sa possession. Le but de ce particulier n'est pas d'en retirer un avantage commercial mais d'offrir un service amical au nom d'une certaine communauté d'intérêt. Toutefois, eu égard au fait qu'un nombre important de personnes accèdent par ce biais illicitement à des services de télévision cryptés, les Etats membres peuvent estimer approprié d'interdire la détention de matériel de décodage dans de telles circonstances, même si l'utilisation n'est pas inspirée par un motif commercial.

31. En revanche, l'utilisation illicite d'un matériel de décodage à des fins commerciales devrait être considérée comme une activité illicite, en raison du préjudice particulier qu'elle cause à l'organisme crypteur victime de cette utilisation. Tel sera par exemple le cas d'un hôtelier ou d'un opérateur par câble utilisant un ou plusieurs décodeurs pour offrir illicitement à ses clients l'accès à un service de télévision crypté. En agissant ainsi, cet hôtelier ou cet opérateur par câble ne se limite pas à un acte de réception illicite mais tire un profit indû de cette activité, en facturant ce service à ses clients ou à ses abonnés.

32. Comme dans le cas de l'utilisation privative d'un matériel de décodage, l'utilisation à des fins commerciales peut être difficile à prouver. Sanctionner l'utilisation d'un matériel de décodage suppose en effet que les autorités de police puissent constater cette utilisation. Sauf à intervenir dans le cadre d'une procédure en flagrant délit, il sera, en pratique, impossible de constater cette utilisation. Aussi, la présente recommandation s'attache à sanctionner la détention de matériel de décodage, en présumant que ce matériel sera utilisé. Cette présomption est similaire à celle parfois prévue par certaines législations nationales qui sanctionnent la détention plutôt que l'utilisation (par exemple, en ce qui concerne la réglementation des armes à feu).

Principe II - Sanctions et moyens d'action

33. Après avoir examiné les activités qui devraient être considérées comme illicites, se pose la question du type de mesures juridiques qui devraient être introduites pour traiter de ces activités. Ainsi que cela a été noté précédemment, il existe un certain nombre de parallèles entre la fabrication et la distribution de matériels de décodage en vue de permettre l'accès illicite à des services de télévision cryptés, et la fabrication et la distribution de copies contrefaites interdites par le droit d'auteur. En élaborant les dispositions de la présente recommandation relatives aux sanctions et moyens d'action, la Recommandation n° R (88) 2 du Conseil de l'Europe sur des mesures visant à combattre la piraterie dans le domaine du droit d'auteur et des droits voisins s'est révélée un modèle utile. Cependant, le fait qu'une disposition du droit d'auteur ait été prise, dans ce cadre limité, comme un modèle à partir duquel le présent principe a été développé n'implique pas qu'il s'agit d'une matière relevant du droit d'auteur. Les mesures énoncées dans la présente recommandation peuvent être mises en oeuvre dans le cadre de toute branche du droit que les Etats membres jugeraient la plus appropriée. Le droit des télécommunications, le droit de la radiodiffusion, le droit administratif, le droit pénal et des dispositions complémentaires en matière de droit d'auteur font partie de ces possibilités; ces différentes branches pourraient également être combinées en les utilisant, de même qu'une disposition sui generis peut constituer la meilleure solution. Les Etats membres disposent donc d'une totale souplesse dans le choix des méthodes de mise en oeuvre de la présente recommandation.

34. La présente recommandation inclut à la fois des dispositions pénales ou administratives et des recours civils. Ces dispositions constituent un cadre minimum d'intervention. Les Etats membres qui le souhaitent peuvent donc adopter des réglementations plus strictes que celle envisagée par la présente recommandation, notamment en ce qui concerne la détermination des activités passibles de sanctions pénales ou administratives.

Dispositions pénales ou administratives

35. La présente recommandation prévoit que la fabrication, l'importation et la distribution de matériels de décodage destinées à permettre l'accès illicite à des services de télévision cryptés, ainsi que la détention de matériel de décodage à des fins commerciales telle que définie au Principe II.1, sont soumises soit à des sanctions pénales soit à des sanctions administratives. Comme indiqué au paragraphe 28, la non prise en compte de la détention de matériel de décodage à des fins privatives, ainsi que des activités de promotion commerciale et de publicité, au nombre des activités passibles de sanctions pénales ou administratives est destinée à tenir compte du fait que certains Etats membres pourraient estimer que l'édiction de telles sanctions, et notamment de peines privatives de liberté, serait disproportionnée ou impossible au regard de leur système juridique national.

36. Ces sanctions devraient être instaurées à un niveau approprié, celles prévues par les législations nationales prises à l'encontre de la piraterie en matière de droit d'auteur pouvant constituer une référence utile sur ce niveau approprié.

37. Pour autant que la législation des Etats membres le permette, des pouvoirs d'enquête et de saisie devraient être instaurés afin d'obtenir les preuves nécessaires; par ailleurs, la loi devrait prévoir la confiscation des matériels de décodage interdits, ainsi que la destruction des matériels de décodage pirates et des matériels utilisés pour leur fabrication. Devrait également être prévue la possibilité de confisquer les profits tirés de ces activités illégales. Si la législation nationale le permet, les profits confisqués pourraient être attribués aux personnes lésées par l'accès illicite à un service de télévision crypté, à savoir l'organisme crypteur fournissant ce service, ainsi que les titulaires de droits sur les oeuvres et autres contributions diffusées dans le cadre de ce service et reçues illicitement.

Recours civils

38. La présente recommandation prévoit également que des recours en droit civil peuvent être exercés à l'encontre de ceux qui s'engagent dans l'une quelconque des activités illicites. Les recours habituels - injonctions, dommages et intérêts - devraient être ouverts. Dans la mesure où la législation nationale le permet, l'organisme crypteur lésé devrait également pouvoir réclamer, comme alternative à des dommages et intérêts, la confiscation des profits tirés des activités interdites en vertu de la présente recommandation. Par ailleurs, l'organisme crypteur lésé devrait pouvoir, dans la mesure où la législation nationale le permet, obtenir la saisie, la destruction ou la remise du matériel de décodage et des moyens employés pour sa fabrication. Un mécanisme adéquat devrait être mis en place pour que les preuves nécessaires puissent être obtenues, dans la mesure où les Etats membres ne disposeraient pas encore d'un tel mécanisme.

39. Bien que cela ne soit pas expressément mentionné, les tribunaux devraient refuser de donner effet aux contrats ou aux clauses de contrats concernant les activités de fabrication, d'importation, de distribution, ou toute autre activité interdite visée par la présente recommandation.

40. Aux termes de la présente recommandation, seul l'organisme ayant crypté un service de télévision dispose d'un droit à agir. En effet, bien que les titulaires de droits d'auteur et droits voisins puissent subir un dommage du fait de l'accès illicite à une telle émission, ce dommage est indirect. Par ailleurs, si tous les ayants droit disposaient d'un droit à agir, cela pourrait conduire à une multiplicité d'actions au plan juridique. L'organisme crypteur étant celui qui subit un dommage direct, la procédure juridique sera grandement simplifiée si seul cet organisme peut recourir aux tribunaux. Les ayants droit pourront s'assurer que leurs intérêts sont sauvegardés en exigeant contractuellement de l'organisme crypteur qu'il agisse à l'encontre de l'accès illicite à ses services de télévision cryptés. Dans la plupart des cas, la principale préoccupation est d'obtenir l'arrêt de l'activité, et les injonctions et saisies peuvent être les seules mesures recherchées. Mais si des dommages et intérêts ou les profits confisqués sont attribués à l'organisme crypteur lésé, les ayants droit devraient escompter un partage de ces sommes, proportionnellement au dommage qu'ils ont subi. Cela étant, les Etats membres sont libres d'accorder des droits et voies de recours spécifiques aux ayants droit lésés, par exemple le droit d'engager des actions juridiques à l'encontre des fabricants, des importateurs ou des distributeurs de matériel de décodage illicite.