Médias - liberté d'expression et d'information

CONSEIL DE L’EUROPE
COMITE DES MINISTRES

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RECOMMANDATION N° R (97) 20

DU COMITÉ DES MINISTRES AUX ÉTATS MEMBRES
SUR LE "DISCOURS DE HAINE"

(adoptée par le Comité des Ministres le 30 octobre 1997,
lors de la 607e réunion des Délégués des Ministres)

Le Comité des Ministres, en vertu de l'article 15.b du Statut du Conseil de l'Europe,

Considérant que le but du Conseil de l'Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres afin notamment de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun;

Rappelant la Déclaration des chefs d'Etat et de gouvernement des Etats membres du Conseil de l'Europe, adoptée le 9 octobre 1993 à Vienne;

Rappelant que la Déclaration de Vienne a sonné l'alarme sur la résurgence actuelle du racisme, de la xénophobie et de l'antisémitisme, ainsi que sur le développement d'un climat d'intolérance; rappelant également que cette Déclaration contient un engagement pour agir contre toutes les idéologies, les politiques et les pratiques incitant à la haine raciale, à la violence et à la discrimination, ainsi que contre tout acte ou langage de nature à renforcer les craintes et les tensions entre groupes d'appartenances raciale, ethnique, nationale, religieuse ou sociale différentes;

Réaffirmant son profond attachement à la liberté d'expression et d'information, tel qu'exprimé dans la Déclaration sur la liberté d'expression et d'information du 29 avril 1982;

Condamnant, dans le prolongement de la Déclaration de Vienne et de la Déclaration sur les media dans une société démocratique, adoptée à la 4e Conférence ministérielle européenne sur la politique des communications de masse (Prague, 7-8 décembre 1994), toutes les formes d'expression qui incitent à la haine raciale, à la xénophobie, à l'antisémitisme et à toutes formes d'intolérance, car elles minent la sécurité démocratique, la cohésion culturelle et le pluralisme;

Notant que ces formes d'expression peuvent avoir un impact plus grand et plus dommageable lorsqu'elles sont diffusées à travers les media;

Considérant que la nécessité de combattre ces formes d'expression est encore plus urgente dans des situations de tension et pendant les guerres et d'autres formes de conflits armés;

Estimant qu'il est nécessaire de donner des lignes directrices aux gouvernements et aux Etats membres sur la manière de traiter ces formes d'expression, tout en reconnaissant que la plupart des media ne peuvent pas être blâmés pour de telles formes d'expression;

Ayant à l'esprit l'article 7, paragraphe 1, de la Convention européenne sur la Télévision Transfrontière, ainsi que la jurisprudence des organes de la Convention européenne des Droits de l'Homme relative aux articles 10 et 17 de cette dernière Convention;

Vu la Convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la Résolution (68) 30 du Comité des Ministres sur les mesures à prendre contre l'incitation à la haine raciale, nationale et religieuse;

Constatant que tous les Etats membres n'ont pas signé, ratifié et mis en oeuvre cette Convention dans le cadre de leur législation nationale;

Conscient de la nécessité de trouver un équilibre entre la lutte contre le racisme et l'intolérance et la nécessité de protéger la liberté d'expression, afin d'éviter le risque de saper la démocratie au motif de la défendre;

Conscient également de la nécessité de respecter pleinement l'indépendance et l'autonomie éditoriales des media;

Recommande aux gouvernements des Etats membres de:

1. entreprendre des actions appropriées visant à combattre le discours de haine sur la base des principes énoncés en annexe à la présente recommandation;

2. s'assurer que de telles actions s'inscrivent dans le cadre d'une approche globale qui s'attaquerait aux causes profondes - sociales, économiques, politiques, culturelles et autres - de ce phénomène;

3. si cela n'a pas déjà été fait, procéder à la signature, la ratification et la mise en oeuvre effective dans le droit interne de la Convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, conformément à la Résolution (68) 30 du Comité des Ministres sur les mesures à prendre contre l'incitation à la haine raciale, nationale et religieuse;

4. examiner leurs législations et pratiques internes, afin de s'assurer de leur conformité aux principes figurant en annexe à la présente recommandation.

Annexe à la Recommandation n° R (97) 20

Champ d'application

Les principes énoncés ci-après s'appliquent au discours de haine, en particulier à celui diffusé à travers les media.

Aux fins de l'application de ces principes, le terme "discours de haine" doit être compris comme couvrant toutes formes d'expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine raciale, la xénophobie, l'antisémitisme ou d'autres formes de haine fondées sur l'intolérance, y compris l'intolérance qui s'exprime sous forme de nationalisme agressif et d'ethnocentrisme, de discrimination et d'hostilité à l'encontre des minorités, des immigrés et des personnes issues de l'immigration.

Principe 1

Une responsabilité particulière incombe aux gouvernements des Etats membres, aux autorités et institutions publiques aux niveaux national, régional et local, ainsi qu'aux fonctionnaires, qui devraient s'abstenir d'effectuer des déclarations, en particulier à travers les media, pouvant raisonnablement être prises pour un discours de haine ou comme un discours pouvant faire l'effet d'accréditer, de propager ou de promouvoir la haine raciale, la xénophobie, l'antisémitisme ou d'autres formes de discrimination ou de haine fondées sur l'intolérance. Ces expressions doivent être prohibées et condamnées publiquement en toute occasion.

Principe 2

Les gouvernements des Etats membres devraient établir ou maintenir un cadre juridique complet et adéquat, composé de dispositions civiles, pénales et administratives portant sur le discours de haine. Ce cadre devrait permettre aux autorités administratives et judiciaires de concilier dans chaque cas le respect de la liberté d'expression avec le respect de la dignité humaine et la protection de la réputation ou des droits d'autrui.

A cette fin, les gouvernements des Etats membres devraient étudier les moyens:

- d'encourager et de coordonner des recherches sur l'efficacité des législations et des pratiques juridiques existantes;

- de réexaminer le cadre juridique existant afin d'assurer son adéquation aux divers nouveaux media, services et réseaux de communications;

- de développer une politique coordonnée d'action du ministère public fondée sur des lignes directrices nationales respectueuses des principes établis dans la présente recommandation;

- d'ajouter à l'éventail des sanctions pénales des mesures alternatives consistant à réaliser des services d'intérêt collectif;

- de renforcer les possibilités de combattre le discours de haine par le biais du droit civil, par exemple en donnant aux organisations non gouvernementales intéressées la possibilité d'entamer des procédures civiles, en octroyant des dommages-intérêts aux victimes du discours de haine, et en prévoyant la possibilité pour les tribunaux de prendre des décisions permettant aux victimes d'exercer un droit de réponse ou d'ordonner une rétractation;

- d'informer le public et les responsables des media sur les dispositions juridiques applicables au discours de haine.

Principe 3

Les gouvernements des Etats membres devraient veiller à ce que, dans le cadre juridique mentionné au principe 2, toute ingérence des autorités publiques dans la liberté d'expression soit étroitement limitée et appliquée de façon non arbitraire conformément au droit, sur la base de critères objectifs. En outre, conformément au principe fondamental de l'Etat de droit, toute limitation ou ingérence dans la liberté d'expression doit faire l'objet d'un contrôle judiciaire indépendant. Cette exigence est particulièrement importante dans des cas où la liberté d'expression doit être conciliée avec le respect de la dignité humaine et la protection de la réputation ou des droits d'autrui.

Principe 4

Le droit et la pratique internes devraient permettre aux tribunaux de tenir compte du fait que des expressions concrètes de discours de haine peuvent être tellement insultantes pour des individus ou des groupes qu'elles ne bénéficient pas du degré de protection que l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l'Homme accorde aux autres formes d'expression. Tel est le cas lorsque le discours de haine vise à la destruction des autres droits et libertés protégés par la Convention, ou à des limitations plus amples que celles prévues dans cet instrument.

Principe 5

Le droit et la pratique internes devraient permettre que, dans les limites de leurs compétences, les représentants du ministère public ou d'autres autorités ayant des compétences similaires examinent particulièrement les cas relatifs au discours de haine. A cet égard, ils devraient notamment examiner soigneusement le droit à la liberté d'expression du prévenu, dans la mesure où l'imposition de sanctions pénales constitue généralement une ingérence sérieuse dans cette liberté. En fixant des sanctions à l'égard des personnes condamnées pour des délits relatifs au discours de haine, les autorités judiciaires compétentes devraient respecter strictement le principe de proportionnalité.

Principe 6

Le droit et la pratique internes dans le domaine du discours de haine devraient tenir dûment compte du rôle que les media jouent pour communiquer des informations et des idées exposant, analysant et expliquant les exemples concrets de discours de haine et le phénomène général qui sous-tend ce discours, ainsi que le droit du public à recevoir ces informations et idées.

A cette fin, le droit et la pratique internes devraient établir une claire distinction entre, d'une part, la responsabilité de l'auteur des expressions de discours de haine et, d'autre part, la responsabilité éventuelle des media et des professionnels des media qui contribuent à leur diffusion dans le cadre de leur mission de communiquer des informations et des idées sur des questions d'intérêt public.

Principe 7

Dans le prolongement du principe 6, le droit et la pratique internes devraient tenir compte du fait que:

- les informations relatives au racisme, à la xénophobie, à l'antisémitisme et aux autres formes d'intolérance sont pleinement protégées par l'article 10, paragraphe 1, de la Convention européenne des Droits de l'Homme et ne peuvent faire l'objet d'ingérence que dans le respect des conditions établies au paragraphe 2 du même article;

- les règles et les critères utilisés par les autorités nationales pour évaluer la nécessité de limiter la liberté d'expression doivent être conformes aux principes contenus à l'article 10, tel qu'interprété par la jurisprudence des organes de la Convention. Elles doivent tenir compte en particulier de la forme, du contenu, du contexte et du but des informations;

- le respect des libertés journalistiques implique que les tribunaux et les autorités publiques s'abstiennent d'imposer leurs points de vue aux media quant aux types de techniques d'information que les journalistes doivent adopter.

* * *

Exposé des motifs

Introduction

1. La présente recommandation, tout comme la Recommandation n° R (97) 21 sur les médias et la promotion d'une culture de tolérance, est l'un des résultats concrets des travaux intergouvernementaux dans le secteur des médias menés au sein du Conseil de l'Europe pendant la période 1995-1996.

2. La tolérance et le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains constituent le fondement d'une société démocratique et pluraliste. Cela explique pourquoi le Conseil de l'Europe a toujours attaché la plus grande importance à la sauvegarde et à la réalisation de ces idéaux et principes.

3. Lors du Sommet des chefs d'Etat et de gouvernement des Etats membres du Conseil de l'Europe, tenu à Vienne les 8-9 octobre 1993, les participants se sont montrés alarmés par la résurgence actuelle des phénomènes de racisme, de xénophobie et d'antisémitisme, le développement d'un climat d'intolérance, la multiplication des actes de violence, notamment à l'égard des migrants et des personnes issues de l'immigration, ainsi que par la résurgence de nationalismes agressifs et d'ethnocentrismes qui constituent de nouvelles expressions de xénophobie. Les chefs d'Etat et de gouvernement ont exprimé leur conviction selon laquelle ces phénomènes d'intolérance menacent les sociétés démocratiques et leurs valeurs fondamentales.

4. Le Sommet de Vienne a adopté un Plan d'action sur la lutte contre le racisme, la xénophobie, l'antisémitisme et l'intolérance qui présente une vaste palette de mesures visant à mobiliser le public, ainsi qu'à améliorer et mettre en oeuvre des mécanismes et des politiques pour combattre ces phénomènes. L'un des secteurs couverts par le Plan est celui des médias. Le paragraphe 5 du Plan d'action demande aux professionnels des médias de "présenter leurs reportages et commentaires sur les actes de racisme et d'intolérance de façon factuelle et responsable et de poursuivre l'élaboration de codes de déontologie professionnelle qui reflètent ces exigences".

5. L'importance des médias pour la lutte contre le racisme et l'intolérance a également été mise en exergue par la Recommandation 1277 (1995) de l'Assemblée parlementaire relative aux migrants, aux minorités ethniques et aux médias. Le paragraphe 2 de cette recommandation signale que "la présentation par les médias de sujets relatifs aux immigrés et aux minorités ethniques exerce une influence importante sur l'opinion publique. Si, d'une part, les médias représentent un moyen important pour la lutte contre les sentiments racistes et xénophobes, les préjugés et les idées reçues, ils sont également susceptibles, d'autre part, de contribuer à la naissance ou au renforcement de ces sentiments".

6. Dans son Message aux Comités directeurs et Comités ad hoc relatifs à la lutte contre le racisme, la xénophobie, l'antisémitisme et l'intolérance (janvier 1994), le Comité des Ministres a invité les Comités à tenir compte, dans l'exécution de leur mandat, des paragraphes 4 et 5 du Plan d'action, dans le but soit de renforcer ou de réorienter leurs actions en cours dans les domaines mentionnés, soit d'en proposer de nouvelles.

7. Lors de la 4e Conférence ministérielle européenne sur la politique des communications de masse (Prague, 7-8 décembre 1994), les Ministres des Etats participants ont condamné, dans leur Déclaration sur les médias dans une société démocratique, toutes les formes d'expression qui incitent à la haine raciale, à la xénophobie, à l'antisémitisme et à toutes formes d'intolérance, car elles minent la sécurité démocratique, la cohésion culturelle et le pluralisme. Par ailleurs, le Plan d'action (Prague) adressé au Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, demande à ce dernier d'"étudier, en consultation étroite avec les professionnels des médias et les autorités de régulation, d'éventuelles lignes directrices qui pourraient aider les professionnels des médias à traiter la question de l'intolérance sous toutes ses formes" (point 6 du Plan d'action).

8. En conséquence, le Comité directeur sur les moyens de communication de masse (CDMM) a chargé le Groupe de Spécialistes sur les médias et l'intolérance (MM-S-IN) d'examiner notamment le rôle que les médias peuvent jouer dans la propagation du racisme, de la xénophobie, de l'antisémitisme et de l'intolérance, ainsi que la contribution qu'ils peuvent apporter à la lutte contre ces phénomènes.

9. En analysant ces questions, le MM-S-IN a tenu compte des dispositions existant dans des instruments juridiques internationaux, en particulier dans la Convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale et dans la Convention européenne des Droits de l'Homme et la jurisprudence de ses organes de contrôle, ainsi que dans les législations des Etats membres du Conseil de l'Europe. S'agissant des législations nationales, les travaux du MM-S-IN ont profité des résultats d'une étude élaborée par l'Institut Suisse de Droit Comparé sous les auspices de la Commission Européenne contre le Racisme et l'Intolérance (ECRI). Cette étude s'intitule : Mesures juridiques existant dans les Etats membres du Conseil de l'Europe pour combattre le racisme et l'intolérance, Strasbourg, 2 mars 1995, document CRI (95) 2.

10. En outre, le MM-S-IN a commandé une étude comparative sur les codes de déontologie portant sur les médias et l'intolérance, préparée par le Département du Journalisme et des Mass Media de l'Université de Tampere en Finlande (document MM-S-IN (95) 21; également publié comme: Kolehmainen/Pietiläinen, Comparative Study on Codes of Ethics Dealing with Media and Intolerance, in: Kaarle Nordenstreng (ed.), Reports on Media Ethics in Europe, University of Tampere, Series B 41, 1995).

11. Au cours de ses travaux, le MM-S-IN est parvenu à la conclusion selon laquelle il ne serait pas opportun d'élaborer des instruments juridiques contraignants sur la question des médias et de l'intolérance au-delà du cadre juridique international déjà existant et dont les textes les plus significatifs sont mentionnés dans le préambule de la présente recommandation. Compte tenu de la situation particulière des médias et de l'importance capitale de la liberté des médias et des principes d'indépendance et d'autonomie éditoriales, il a été estimé préférable et plus efficace de se concentrer sur des instruments juridiques non contraignants, contenant par exemple des principes que le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe pourrait recommander aux gouvernements des Etats membres en tant que base pour leur législation et pour d'autres mesures ou politiques dans ce domaine.

12. Par ailleurs, le MM-S-IN a estimé que, en réalisant ses travaux, il était nécessaire de distinguer entre: (1) le rôle que les médias peuvent jouer dans la propagation du racisme, de la xénophobie, de l'antisémitisme et de l'intolérance et (2) la contribution que les médias peuvent apporter pour combattre ces phénomènes. Il a été estimé nécessaire de faire cette distinction, dans la mesure où les possibilités d'imposer des mesures juridiques et la justification de telles mesures sont très différentes dans un cas ou dans l'autre. S'agissant de la propagation du racisme et de l'intolérance, la possibilité existe en principe d'imposer des normes juridiquement contraignantes sans violer la liberté d'expression et le principe de l'indépendance éditoriale. En revanche, s'agissant de la promotion d'une contribution positive des médias, il faut prendre les plus grandes précautions pour éviter de s'ingérer dans ces principes. Ce domaine appelle des mesures d'encouragement plutôt que des mesures juridiques.

13. Pour cette raison, le MM-S-IN et le CDMM ont décidé d'élaborer deux recommandations distinctes, consacrées respectivement au "discours de haine" et aux médias et à la promotion d'une culture de tolérance (voir Recommandation n° R (97) 21).

14. Aux différentes étapes de la rédaction de ces recommandations, le MM-S-IN a consulté les diverses organisations représentatives du secteur des médias, ainsi que des organisations non gouvernementales, afin d'obtenir leurs observations sur les textes en cours. Ces observations ont eu une influence essentielle sur le contenu des deux instruments.

15. Le texte de la présente recommandation a été transmis au Comité des Ministres. Lors de la 607e réunion des Délégués des Ministres le 30 octobre 1997, la recommandation a été adoptée et la publication de l'exposé des motifs a été autorisée.

Dispositif de la recommandation

16. Les paragraphes 1 et 2 reflètent la prise de conscience du fait que, même si des mesures juridiques devraient être prises pour combattre le discours de haine (voir paragraphe 12 ci-dessus), ce genre de mesures ne suffisent pas à éviter ce fléau, compte tenu de la nécessité d'adopter une approche globale et du fait que l'action de l'Etat est limitée par la liberté d'expression et l'indépendance éditoriale. Le but ultime des mesures nationales contre le discours de haine est l'éradication du racisme et des autres formes d'intolérance de la société. Ce but ne peut pas être atteint en se concentrant exclusivement sur le discours de haine. Ce discours peut être perçu comme n'étant qu'une manifestation d'intolérance parmi d'autres, telles que des délits commis pour des raisons raciales, des pratiques discriminatoires, etc. Par ailleurs, le phénomène de l'intolérance ainsi exprimé a des racines plus profondes, liées à des facteurs de nature sociale, économique, culturelle, historique et autres. Cela ne signifie pas que l'on puisse se passer de mesures contre le discours de haine. Cela montre en tout cas la nécessité d'intégrer ces mesures dans une politique plus vaste, englobant non seulement des mesures juridiques, mais aussi d'autres mesures, telles que la sensibilisation dans les domaines de l'éducation, de la politique sociale et culturelle, de la recherche, etc.

17. Le paragraphe 3 recommande aux gouvernements des Etats membres qui ne l'ont pas encore fait, de signer et ratifier (ou d'adhérer à) la Convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD), et d'assurer sa mise en oeuvre effective en droit interne. En effet, plusieurs Etats membres du Conseil de l'Europe ne sont pas encore Parties à cette Convention.

18. La CERD contient plusieurs dispositions pertinentes sur le discours de haine et l'incitation à la haine raciale. En particulier, l'article 4 oblige notamment les Etats Parties à déclarer délit punissable par la loi toute diffusion d'idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, toutes incitations à la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence ou provocation à de tels actes dirigés contre toute race ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou d'une autre origine ethnique, de même que toute assistance apportée à des activités racistes, y compris leur financement. L'article 4 engage toutefois les Etats Parties à "tenir dûment compte" des principes incorporés dans la Déclaration universelle des Droits de l'Homme et des droits expressément reconnus à l'article 5 de la CERD. Le droit fondamental à la liberté d'expression est l'un de ces droits; il est également reconnu à l'article 19 de la Déclaration universelle.

19. La nécessité d'établir un équilibre entre la lutte contre le racisme et l'intolérance et le respect d'autres droits fondamentaux est également soulignée dans la Résolution (68) 30 du Comité des Ministres sur des mesures à prendre contre l'incitation à la haine raciale, nationale et religieuse, mentionnée au paragraphe 3 de la présente recommandation. Plus explicitement, la Cour européenne des Droits de l'Homme, dans son arrêt dans l'affaire Jersild c. Danemark du 23 septembre 1994 (série A, volume 298, paragraphe 30), considère que les obligations de l'Etat défendeur découlant de l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (liberté d'expression) sont à interpréter, dans la mesure du possible, comme étant compatibles avec les obligations découlant de la CERD.

Annexe à la recommandation

Champ d'application

20. Cette section définit, aux termes de la présente recommandation, la notion de "discours de haine". Elle souligne également que la recommandation s'applique à toutes formes de discours de haine. Toutefois, plusieurs des principes mentionnés ci-après concernent particulièrement le discours de haine diffusé à travers les médias (cf. principes 1, 6 et 7). Il convient de souligner que la recommandation ne cherche pas à établir des obligations juridiques particulières à l'égard des médias.

21. Le fait de se référer en particulier au discours de haine diffusé à travers les médias en l'opposant à d'autres formes d'expression ne signifie pas que les médias soient particulièrement coupables à cet égard. En fait, comme il a été déclaré dans le préambule, la plupart des médias ne peuvent pas être accusés de diffuser ces formes d'expression, encore que des initiatives de formation des professionnels des médias soient utiles pour éviter des expressions d'intolérance involontaires. Les principes concernant plus particulièrement les expressions de discours de haine diffusées à travers les médias reflètent plutôt la prise de conscience que les messages de haine, lorsqu'ils sont transmis par les médias, peuvent être amplifiés et devenir plus dommageables à cause de l'impact des media sur l'opinion publique, impact bien plus grand que celui d'autres formes, individuelles, d'expression (cf. principe 1). L'on peut signaler à cet égard que les médias locaux ou à dimension restreinte sont parfois caractérisés par un moindre degré de professionnalisme et, de ce fait, transmettent plus fréquemment des messages d'intolérance. Les dommages potentiels causés par des messages de haine diffusés par les médias sont peut-être encore plus grands dans des situations de tension voire de conflit (armé). C'est pourquoi le préambule souligne la nécessité urgente de combattre ces formes d'expression dans de telles situations. D'autre part, les principes visent à protéger la liberté des médias, en particulier en ce qui concerne les reportages sur le racisme et d'autres formes d'intolérance (cf. principes 6 et 7).

22. La notion d'intolérance couvre en principe tout un éventail d'attitudes et d'opinions concernant différents critères de distinction, voire de discrimination des êtres humains. Cela étant, il faut garder à l'esprit que la présente recommandation doit être comprise dans le contexte de la Déclaration de Vienne précitée. La Déclaration sur la lutte contre le racisme, la xénophobie, l'antisémitisme et l'intolérance fournit plusieurs indications utiles à cet égard; elles ont été prises en compte dans la définition du discours de haine figurant dans la présente section de la recommandation. Il a été estimé nécessaire d'éviter le risque de dispersion, qui pourrait se présenter lorsqu'on essaie de couvrir toutes formes d'intolérance (par exemple, l'intolérance fondée sur le sexe, l'orientation sexuelle, l'âge, les handicaps, etc). Il conviendrait de noter également que, s'agissant des médias, l'intolérance portant spécifiquement sur le sexe est abordée dans la Recommandation N° R (84) 17 sur l'égalité entre les femmes et les hommes dans les médias, adoptée par le Comité des Ministres le 25 septembre 1984.

23. Enfin, la présente recommandation contient de nombreux garde-fous visant à protéger la liberté d'expression. Ces derniers pourraient donner l'impression que le présent texte ne vise pas essentiellement à lutter contre le discours de haine ou à contribuer à éradiquer le racisme et l'intolérance, mais plutôt à promouvoir la liberté d'expression. Toutefois, ainsi qu'il a été clairement indiqué dans le préambule, tant la lutte contre le racisme et l'intolérance que la protection de la liberté d'expression sont essentielles dans une société démocratique et il serait inacceptable de donner la priorité d'une façon générale à l'une d'entre elles au détriment de l'autre. Par ailleurs, l'argument selon lequel une protection trop draconienne contre le discours de haine serait non seulement dangereuse, mais contreproductive, est également valable. La présente recommandation vise à fournir des éléments pouvant aider les autorités législatives et administratives ainsi que les tribunaux des Etats membres à établir un juste équilibre.

Principes

24. Le principe 1 reflète la responsabilité particulière des autorités et des institutions publiques à tous les niveaux de l'Etat pour éviter des expressions écrites, orales ou autres, en particulier dans les médias, pouvant accréditer, propager ou promouvoir la haine raciale, la xénophobie, l'antisémitisme ou d'autres formes de discrimination ou de haine basées sur l'intolérance. C'est un devoir primaire de l'Etat que de veiller à ce que ses organes et ses fonctionnaires ne contribuent pas à diffuser la haine. A cet égard, les articles 2(1) et 4(c) de la CERD contiennent des obligations juridiques explicites.

25. Bien que ce principe puisse sembler évident, il y a eu des exemples récents dans des pays européens qui montrent que, malheureusement, les risques de violation de ce principe demeurent.

26. Le texte est silencieux quant à la nature des sanctions qui devraient exister et être appliquées en cas de violation du présent principe. Référence est faite aux principes 2 et 5. Dans ce cas particulier, des sanctions disciplinaires peuvent être appropriées, seules ou combinées avec d'autres sanctions. Les fonctionnaires publics étant habilités à recevoir la pleine protection de leur liberté d'expression telle que garantie par l'article 10 CEDH, les ingérences dans la liberté d'expression doivent être en conformité avec les exigences du paragraphe 2 de l'article 10. Les principes 2 à 5 contiennent des orientations à cet égard.

27. Face à des situations concrètes de racisme et d'intolérance, le principe 2 souligne la nécessité de concilier le respect de la liberté d'expression et le respect de la dignité humaine et de la protection de la réputation ou des droits d'autrui. L'article 10 CEDH fournit le cadre de base pour y parvenir. La jurisprudence pertinente des organes de la Convention montre que la question de savoir si, dans un cas précis, une restriction de la liberté d'expression est "nécessaire dans une société démocratique" ne peut trouver de réponse satisfaisante qu'à la lumière de toutes les circonstances concrètes qui concourent dans le cas d'espèce. Bien que ces considérations ne puissent pas être faites dans l'abstrait, il appartient à la législation nationale de garantir qu'un cadre juridique approprié existe pour habiliter les tribunaux nationaux et les autorités administratives nationales à évaluer, en regard de toutes les circonstances du cas, la "nécessité" d'une ingérence dans la liberté d'expression, ainsi que la proportionnalité entre les "formalités, conditions, restrictions ou sanctions" qui sont envisagées ou qui ont été imposées, d'une part, et le but légitime poursuivi, d'autre part. Les principes 4 et 7 fournissent des orientations quant aux facteurs qui devraient être pris en considération pour évaluer la nécessité de telles ingérences.

28. Bien que le droit national doive donc laisser une marge suffisante pour concilier la liberté d'expression et la protection d'autres droits, il ne devrait pas accorder de pouvoirs discrétionnaires illimités aux autorités chargées d'appliquer le droit. Cela pourrait se retourner contre le principe de sécurité juridique et, plus concrètement, contre l'exigence de l'article 10 (2) CEDH selon laquelle les restrictions à la liberté d'expression doivent être "prévues par la loi". Cela signifie notamment que la restriction doit trouver son fondement dans la loi nationale, que cette loi doit être suffisamment accessible et qu'elle doit être formulée dans des termes précis ("prévisibilité"). Voir également le commentaire relatif au principe 4. Ces exigences prennent une importance particulière en ce qui concerne les restrictions à la liberté d'expression des médias, dans la mesure où les médias ne devraient pas être découragés, par peur de sanctions pénales ou autres, de diffuser des informations ou des opinions sur des questions d'intérêt public. Les possibilités de restreindre la liberté d'expression formulées de manière vague ou trop large peuvent facilement avoir pour effet de décourager l'exercice de la liberté des médias.

29. Les considérations qui précèdent revêtent la plus haute importance lorsque des sanctions pénales peuvent être imposées, compte tenu du principe nullum crimen, nulla poena sine lege et du principe selon lequel la loi pénale ne peut pas être interprétée de manière extensive au détriment de l'accusé, en appliquant par exemple l'analogie. Ces principes font partie de la garantie de l'article 7 CEDH et il en découle qu'un délit doit être clairement défini par la loi (voir par exemple Cour européenne des Droits de l'Homme, arrêt S. W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A n° 335B, paragraphes 34-36).

30. Le principe 2 mentionne expressément le respect de la dignité humaine et la protection de la réputation ou des droits d'autrui comme étant des buts légitimes pour restreindre la liberté d'expression dans le domaine du discours de haine. Cela est en conformité avec l'arrêt Jersild précité. La notion de "droits d'autrui" inclut le droit à l'intégrité physique et psychologique de l'individu. Toutefois, ces restrictions peuvent, dans des cas particuliers, viser également d'autres buts qui sont également légitimes au regard de l'article 10 (2) CEDH. La jurisprudence de la Commission européenne des Droits de l'Homme montre que, en fonction des circonstances du cas d'espèce, la défense de l'ordre et la prévention du crime pourraient également être pertinentes.

31. Le principe 2 énumère également les mesures que les gouvernements des Etats membres sont invités à examiner. La plupart d'entre elles se passent de commentaires.

32. La mesure indiquée au deuxième tiret constitue une réponse à des exemples récents ayant eu lieu dans plusieurs Etats membres. Malheureusement, ces exemples montrent que des messages de haine peuvent être véhiculés aussi par ces nouveaux médias, services et réseaux. Toute réponse du législateur doit être adéquate, c'est-à-dire prendre suffisamment en compte les différentes caractéristiques de ces médias, services et réseaux ainsi que les différents usages que le public pourrait en faire: les différents modes d'accès du public (libre accès/abonnement, cryptage/en clair, etc.); leur utilisation à des fins de communication privée ou publique, etc. Ces problèmes sont actuellement étudiés par le Conseil de l'Europe dans une optique plus large que celle de la présente recommandation.

33. La mesure indiquée au 4e tiret s'inspire du fait qu'une personne condamnée au paiement d'une amende ou à une peine de prison pour avoir tenu un discours de haine peut, dans de nombreux cas, ne pas changer du tout ses opinions suite à cette condamnation. La sanction consistant à remplir des services d'intérêt général, modulable en fonction de la nature spécifique du délit (en réalisant par exemple des travaux au profit ou au sein de la communauté insultée), peut avoir un effet éducatif qui sera plus à même de changer l'opinion du condamné, en l'aidant à avoir une plus grande compréhension et un plus grand respect à l'égard du groupe ou des groupes concernés.

34. Les mesures indiquées au 5e tiret visent à mobiliser la société civile et les victimes du discours de haine, afin qu'elles aident à combattre ce phénomène. Ces mesures apportent certains outils juridiques qui renforcent les moyens disponibles au plan du droit civil. Ainsi qu'il est indiqué au paragraphe 38 ci-dessous, la loi pénale n'est peut-être pas toujours appropriée pour aborder certains cas de discours de haine, alors que la loi civile présente en général une plus grande souplesse. Si le droit national le permet, les organisations représentant les victimes du discours de haine devraient pouvoir entreprendre des actions au plan civil.

35. Le principe 3 souligne le rôle des tribunaux pour contrôler de manière efficace et indépendante toute ingérence du pouvoir exécutif dans le droit individuel à la liberté d'expression. Cela se reflète dans l'exigence de l'"Etat de droit", qui constitue un principe fondamental dans une société démocratique (cf. Cour européenne des Droits de l'Homme, arrêt Klass et autres c. Allemagne, du 6 septembre 1978, Série A, volume 28, paragraphe 55, pages 25-26). Il découle également de l'exigence "prévues par la loi" et de celle de la "nécessité" énoncées à l'article 10 (2) CEDH, selon lesquelles la loi nationale doit fournir une protection juridique contre les ingérences arbitraires, ainsi que des garde-fous appropriés contre les abus. Tout particulièrement, lorsque la dignité humaine et des droits fondamentaux tels que la liberté d'expression sont en jeu, les tribunaux constituent le forum approprié, tout au moins en dernière instance, pour trancher sur la base d'un examen approfondi des divers droits, valeurs et intérêts.

36. Le principe 4 reflète la jurisprudence des organes de la CEDH sur les articles 10 et 17 de la Convention.

37. Le principe 5 souligne la prudence particulière dont les autorités chargées de la répression pénale doivent faire preuve en abordant des cas de discours de haine. La pratique dans plusieurs pays européens a montré qu'il peut être très difficile de parvenir au niveau de preuve exigée par la loi pénale. Plutôt que de baisser ce niveau, ce qui pourrait limiter sérieusement l'exercice de la liberté d'expression, il est suggéré que ces autorités examinent la question de savoir si des preuves suffisantes ont été recueillies avant d'engager des poursuites formelles. Bien entendu, cela s'applique dans la mesure où les autorités chargées de la répression pénale disposent d'une certaine marge de discrétion à cet égard. Il pourrait être opportun de se cantonner aux cas les plus flagrants, lorsqu'il est probable que les poursuites aboutiront à une condamnation. S'agissant du discours de haine, il y a un danger réel pour que les prévenus se présentent eux-mêmes devant le public comme des "martyrs" ou des "victimes" ou pour que, en cas d'acquittement, ils présentent l'issue de l'affaire comme un appui important donné à leurs opinions. Il est recommandé que des lignes directrices nationales soient établies en tant que base pour une politique de répression pénale coordonnée dans ce domaine (voir principe 2, 3e tiret). Des sanctions pénales dans ce domaine devraient respecter strictement le principe de proportionnalité, non seulement en tant que principe général du droit concernant l'imposition de toute sanction, mais aussi en tant qu'exigence découlant de l'article 10, paragraphe 2 de la CEDH. En particulier, des peines d'emprisonnement suite au discours de haine devraient demeurer exceptionnelles.

38. Le principe 6, basé sur l'arrêt Jersild (paragraphe 31), est suffisamment clair. Lorsque, par exemple, des déclarations d'une personne pouvant être qualifiées de discours de haine sont reprises ou commentées dans les médias, la responsabilité juridique du professionnel du média concerné est totalement différente de celle de l'auteur de ces déclarations. Alors que ce dernier porte une responsabilité directe quant au contenu de ses propos indépendamment de leur diffusion par les médias, on ferait indûment obstruction au rôle des médias si le simple fait de collaborer à la diffusion de ces déclarations engageait la responsabilité juridique du média ou du professionnel du média concerné. Il y a des exigences supplémentaires qui doivent être réunies pour qu'une telle responsabilité soit engagée sans violer le droit à la liberté d'expression; elles figurent au principe 7.

39. Cela ne signifie pas que les médias ou les professionnels des médias ne doivent pas faire preuve d'une prudence particulière quand ils font rapport d'éléments incitant à la haine ou à l'intolérance en général. Le risque existe que leur travail soit perçu par le public comme un appui à des opinions contestables. Il s'agit là cependant d'une question de professionnalisme, en particulier d'éthique professionnelle, qui devrait être abordée par les médias et les professionnels des médias eux-mêmes, et non pas par les autorités publiques. Le respect par les médias de règles et de principes professionnels n'est pas en soi une question qui relève de la réglementation de l'Etat; cela poserait de sérieuses entraves à la liberté d'expression, ainsi qu'à l'autonomie et à l'indépendance éditoriales. Le fait que certaines dispositions de la loi nationale limitatives de la liberté d'expression reflètent des règles de conduite adoptées par les médias n'y change rien.

40. A cet égard, référence peut être faite à l'étude mentionnée au paragraphe 10 ci-dessus. Selon cette étude récente des divers codes de conduite adoptés par les professionnels des médias dans les pays européens, "l'interdiction de discriminations fondées sur la race ou la nationalité est l'un des principes les plus répandus dans les codes professionnels d'éthique." Sur les 31 codes actuellement en vigueur, 26 contiennent une telle interdiction. Par ailleurs, le Code adopté par la Fédération Internationale des Journalistes en 1954 et révisé en 1986, déclare à l'article 7 que "les journalistes doivent être conscients du fait que les médias peuvent amplifier le problème de la discrimination et qu'ils doivent faire de leur mieux pour éviter de favoriser ces discriminations fondées par exemple sur la race, le sexe, l'orientation sexuelle, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, les origines nationales ou sociales."

41. Bien entendu, ces considérations relatives à la nature différente de la responsabilité des médias vis-à-vis du discours de haine par rapport à celle de l'auteur d'un tel discours, ne s'appliquent pas lorsque le discours de haine émane directement des médias ou des professionnels des médias eux-mêmes, c'est-à-dire lorsque le professionnel va au-delà de la simple description ou évocation du discours de haine proféré par d'autres. Dans ces cas, le média ou le professionnel des médias doit être considéré comme l'auteur du discours de haine, au sens du principe 6. Il pourrait être objecté que cela est vrai également lorsque le professionnel des médias appuie de manière claire et nette des déclarations de discours de haine d'autres personnes, mais ce n'est pas toujours facile d'en donner la preuve. Il est des situations encore plus difficiles, lorsque par exemple l'attitude du professionnel des médias fait l'objet de critiques parce qu'il ne s'est pas ouvertement opposé ou n'a pas contrecarré expressis verbis les déclarations en question. Dans la mesure où il y a tout un éventail d'attitudes possibles, il semble préférable de les examiner à la lumière du principe 7, qui constitue le point de référence pour identifier le degré de responsabilité du professionnel des médias.

42. Le principe 7 de la recommandation développe le principe précédent, en présentant un certain nombre d'éléments clés que les autorités nationales - les tribunaux en particulier -devraient prendre en considération quand elles abordent la question du discours de haine véhiculé par les médias. Ces éléments découlent principalement de l'arrêt Jersild, et en particulier de son paragraphe 31.

43. Le texte après le premier tiret rappelle que l'article 17 CEDH n'a pas de rôle à jouer pour ce qui est de l'approche juridique à adopter face aux reportages concernant des phénomènes de racisme et d'intolérance, y compris lorsque le reportage évoque ou cite d'éventuels commentaires racistes ou incitant à la haine proférés par d'autres personnes (voir les commentaires relatifs aux principes 4 et 6).

44. Les conditions posées à l'article 10 (2) CEDH pour accepter l'ingérence des autorités publiques dans la liberté d'expression, telles qu'elles ont été interprétées par la jurisprudence des organes de la Convention, peuvent se résumer comme suit.

Toute ingérence doit:

a. figurer dans la liste, complète et exhaustive, de restrictions figurant à l'article 10 (2) CEDH, liste qui doit être interprétée de manière restrictive;
b. être prévue par la loi et formulée dans des termes clairs et précis;
c. être nécessaire dans une société démocratique et répondre à un besoin social impérieux;
d. être proportionnelle au but recherché.

45. Conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour, la "nécessité" d'une ingérence dans la liberté des médias doit être établie de manière convaincante.

46. Le texte après le deuxième tiret fait état de plusieurs facteurs devant être pris en compte par les autorités nationales, et en particulier par les tribunaux, pour évaluer si l'ingérence dans la liberté d'expression est "nécessaire dans une société démocratique". Ces facteurs ne doivent pas forcément être consignés dans un texte juridique. Ce qui importe c'est qu'ils soient appliqués dans les cas concrets. Le contenu de la législation nationale dans ce domaine doit veiller à ce que les autorités administratives et les tribunaux soient capables d'appliquer des normes qui soient en conformité avec les principes contenus à l'article 10 CEDH. S'agissant de la présentation dans les médias du racisme et de l'intolérance, que ce soit sous forme d'interview ou autres, un facteur clé pour évaluer la "nécessité" de l'ingérence dans la liberté d'expression est d'examiner si le reportage en question, considéré dans son ensemble, paraissait d'un point de vue objectif avoir pour but la propagation d'idées et opinions racistes ou intolérantes. Parmi les facteurs pertinents identifiés par la Cour dans l'arrêt Jersild figurent ceux qui suivent:

- la manière dont le reportage a été préparé;
- le contenu du reportage;
- le contexte du reportage (par exemple, le type de média ou de programme, la longueur du reportage, la nature du public visé, etc.);
- le but du reportage (par exemple, le but d'informer le public sur une question d'intérêt général, telle que le phénomène de l'intolérance ou les niveaux d'intolérance dans le pays; ou au contraire, le but de servir de plate-forme au discours de haine).

47. En ce qui concerne le but du reportage, il devrait être identifié, ainsi que cela a déjà été indiqué, sur une base essentiellement objective. Néanmoins, quand il n'y a pas de doute quant au but (subjectif) non raciste ni intolérant poursuivi par le professionnel des médias responsable du reportage, ce facteur doit être pris en considération.

48. La nature de la sanction pouvant être imposée est un autre facteur pertinent pour déterminer la proportionnalité de l'ingérence dans la liberté des médias. En particulier, des sanctions pénales sont généralement susceptibles d'avoir des effets dissuasifs et peuvent ainsi décourager les médias d'aborder certains sujets d'intérêt général. Ces sanctions sont donc à appliquer avec une prudence toute particulière.

49. Le texte après le troisième tiret souligne que la liberté d'expression journalistique couvre également la manière dont les informations ou les idées sont présentées. Les professionnels des médias doivent jouir d'une liberté d'appréciation à cet égard, non seulement en ce qui concerne la façon dont le reportage est présenté, mais également pour ce qui est de leur appréciation de la qualité d'actualité ou d'information du reportage.