Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (ECRI)

TOUS DIFFERENTS, TOUS EGAUX:
L’ECRI
10 ans de lutte contre le racisme

Palais de l’Europe, salle 1
Strasbourg, jeudi 18 mars 2004

Atelier II
LUTTER CONTRE LE RACISME DANS LE CONTEXTE DE LA MIGRATION EN EUROPE

"Le racisme et la migration : où poser les limites ?"

Contribution de Mme Isabelle CHOPIN, Directrice adjointe, Migration Policy Group

Les opinions exprimées n'engagent que leur auteur.

Introduction

Au cours des décennies passées, l'évolution des politiques internationales de migration a cessé d'être une préoccupation socioéconomique, tant au niveau Européen qu’au niveau national. À partir des années 80, l'Europe a été confrontée à une immigration qu'elle n'avait ni sollicitée ni souhaitée, une grande partie de ces immigrés entrant dans l'UE dans le cadre du regroupement familial, en tant que réfugiés ou de manière clandestine. L'Europe a dès lors réagi en adoptant des mesures restrictives. Le milieu associatif a incessamment demandé une approche positive de la migration, fondée sur les droits de l'homme et l'évaluation des besoins socioéconomiques. Par la suite, la conjugaison du déséquilibre du marché du travail et des projections démographiques a réussi à réintroduire la migration économique sur l’agenda en l’associant avec la réalisation des objectifs socioéconomiques1. Alors que l'immigration revient au cœur des débats politiques sur l'avenir de l'Europe, il est de plus en plus largement reconnu qu’un dispositif soigneusement étudié pour l’évaluation des besoins des immigrés et une sélection des immigrés sont indispensables. Des consultations doivent être menées afin de garantir une participation continue des parties intéressées (notamment celles qui luttent contre les discriminations raciales et autres formes de discrimination), à tous les stades du processus politique : aux différents moments où sont déterminés les besoins, les modalités de recrutement des personnes aptes à répondre à ces besoins et, enfin, la manière d'organiser les efforts d'intégration qui doivent accompagner toute politique d'immigration viable. Cette question se pose tout autant au sujet du droit d'asile et du regroupement familial. Les choix qui doivent être faits ici sont difficiles car ils concernent l'intégration ou l'exclusion de personnes, et des intérêts divergents qu'il convient de concilier. La présente contribution examine la relation problématique qui existe entre la sélection et la (non) discrimination. Elle part du principe que les normes antidiscriminatoires appliquées aux nationaux et aux autres personnes placées sous la juridiction de l'État devraient aussi valoir pour les mesures et les pratiques relatives à l'immigration.

Sélection et discrimination

En vertu du droit international, les États ont l'obligation d'accepter l'entrée (ou le retour) de leurs nationaux, mais ils sont libres d'accueillir ou non les non-ressortissants. Ce principe est universellement accepté, mais il ne signifie pas que les États aient un contrôle souverain et absolu sur leurs frontières. Les principes du droit international et les traités bilatéraux et multilatéraux limitent considérablement cette souveraineté des États, en particulier pour ce qui concerne le droit d'asile et le regroupement familial. En outre, certains États partagent également leur souveraineté pour les questions de contrôle des frontières et d'immigration (l'Union européenne en est le meilleur exemple – mais non le seul). Ayant ces restrictions à l'esprit, nous pouvons dire que les États sont réellement habilités à sélectionner les personnes qui peuvent entrer sur leur territoire et y rester à titre temporaire ou permanent. En d'autres termes, les États ont le droit, qu'ils ne manquent pas d'exercer, d'opérer des distinctions entre les personnes, ou de pratiquer une discrimination, au sens le plus élémentaire du terme. En ce sens immigration et discrimination sont inextricablement liées. Bien que la discrimination ne soit pas nécessairement illégale les distinctions opérées lors de la conception et de l'application des politiques d'immigration peuvent entraîner une discrimination illégale. Pour déterminer si la sélection des immigrés engendre ainsi une discrimination illégale, il faut s'interroger sur les critères de cette sélection et la manière dont ils sont définis, et vérifier s'ils sont justifiés et proportionnés. Les critères de sélection utilisés dans la pratique vont du respect des droits de l'homme et des considérations humanitaires, ou encore des intérêts et obligations découlant de liens économiques ou historiques entre des pays – notamment l'origine raciale, ethnique ou nationale – aux caractéristiques individuelles des personnes telles que les liens familiaux ou les compétences spécifiques, c'est-à-dire le contexte socioculturel. Ces critères devraient être clairs et transparents afin d'éviter toute discrimination injustifiée. Idéalement, les politiques d'immigration sont un compromis équilibré entre les intérêts économiques, les objectifs sociaux et l'attachement aux droits de l'homme. Les questions des réfugiés et du droit d'asile sont régies par un système international de droits de l'homme qui garantit un droit universel à la protection contre la persécution, indépendamment de l'origine raciale, ethnique ou nationale. La situation est différente pour ce qui concerne le regroupement familial, qui est majoritairement considéré comme un droit fondamental plutôt que comme un critère dans un dispositif d'immigration sélective. Une évolution est fort possible dans ce domaine actuellement, puisque les gouvernements prennent conscience qu'ils n'ont aucun contrôle sur une des principales sources d'immigration et commencent à élaborer des stratégies de sélection en matière d’immigration. Les propositions visant à contrôler et limiter l'immigration concerneront par conséquent aussi le regroupement familial (comme on le voit déjà dans certains pays d'Europe et au niveau de l'UE). La conception d'un nouveau dispositif d'immigration fondé sur la sélection peut entraîner un conflit avec celui des réfugiés (opposition entre l’immigré souhaité et le réfugié indésirable) et avec l'ancien dispositif d'immigration principalement fondé sur la famille (opposition entre l’immigré souhaité et son époux (se) et ses enfants, indésirables ou moins bienvenus).

Normes antidiscriminatoires

L'égalité et la non-discrimination sont des principes consacrés par des conventions internationales et européennes auxquelles la plupart des États européens sont parties. Ces conventions ont inspiré des politiques nationales visant à lutter contre toutes les formes de discrimination. La discrimination raciale et ethnique, qui n'avait jamais réellement été éradiquée en Europe, est réapparue à une époque où les sociétés européennes devenaient de plus en plus diversifiées du fait de flux migratoires continus, internes à notre continent ou extra-européens. L'intégration des immigrés, dont la pierre angulaire était l'égalité, est devenue pour les États comme pour l'Europe une préoccupation politique de plus en plus importante, ce qui explique en partie l'élaboration de nouvelles normes antidiscriminatoires2, la création ou le renforcement de mécanismes de contrôle3 et l'organisation de campagnes à l'échelle européenne4. Il est intéressant de noter qu'aucune de ces nouvelles normes juridiques ne s'est attaquée de front à la question de l'immigration et de la non-discrimination. Au contraire, la Directive CE 2000/43 prévoit expressément dans son considérant 13 et son article 3.2 que l'interdiction de toute forme de discrimination directe ou indirecte fondée sur l'origine raciale ou ethnique vaut aussi pour les ressortissants de pays tiers, pour ce qui concerne les domaines couverts par cette Directive. Toutefois, la directive ne s'applique pas aux différences de traitement fondées sur la nationalité et elle s’entend sans préjudice des dispositions et conditions relatives à l’admission et au séjour des ressortissants des pays tiers et à leur accès à l'emploi et au travail.

Pour être tout à fait concret, on ne peut afficher, sur un établissement public, "Interdit aux Roms, aux Irlandais ou Juifs", mais les pays semblent avoir le droit de décider de ne plus accueillir certaines catégories de personnes, ou de continuer de ne pas le faire. Dans un monde où les frontières tendent de plus en plus à disparaître, et où de nombreux pays ont une population très diversifiée, cette situation est intenable. Nous devons par conséquent apprendre à appliquer les normes antidiscriminatoires à l'immigration.

Lorsqu’on parle de discrimination, il est important d'opérer une distinction entre discrimination directe et indirecte et entre la conception et la mise en œuvre des politiques. La discrimination directe est habituellement définie comme un traitement moins favorable à situation égale, tandis qu'on parle de discrimination indirecte lorsqu'une pratique (ou une disposition, un critère) apparemment neutre a un effet discriminatoire. Par exemple, il y a une discrimination directe lorsqu'une personne est refoulée à une frontière parce qu'elle est noire ou musulmane. La discrimination indirecte peut se "dissimuler" derrière des justifications et des objectifs aussi nobles et respectables que l'intégration des immigrés, par exemple. Il peut être exigé des personnes qu'elles parlent la langue officielle du pays avant de recevoir un permis de résidence, au motif que la connaissance de la langue facilite l'intégration dans la société du pays d'accueil. Cette obligation peut cependant constituer une discrimination indirecte. Dans l'idéal, les politiques d’immigration sont adoptées après de larges débats publics, elles posent des lignes directrices générales et prévoient des mesures concrètes. Ces mesures sont alors mises en œuvre par diverses personnes et organisations plus ou moins soumises au contrôle public. Une discrimination directe ou indirecte peut se produire lors de ces deux étapes, mais la discrimination directe est plus fréquente lors de la mise en œuvre des politiques qu'au moment de leur conception. Ces différents types de discrimination, liés à des stades divers de la conception et de la mise en œuvre des politiques, requièrent des compétences de détection et des stratégies de lutte anti-discrimination elles aussi différentes.

Les normes antidiscriminatoires régissent les relations entre l'État et les citoyens (ainsi que les personnes placées sous la juridiction de l'État) et les relations des citoyens entre eux. La présente étude s'intéresse à ce premier type de relations, et non au dernier, puisqu'elle a pour but de mettre en lumière la discrimination dans la formulation et la mise en œuvre des politiques d'immigration. Elle examine dans une première partie la discrimination fondée sur la nationalité, la race et l'appartenance ethnique, trois motifs similaires et qui se recoupent en partie. Puisque ces trois motifs se recoupent aussi avec la culture, l'étude s'intéresse également à celle-ci et, dans ce cadre, à la langue et la religion. La deuxième partie examine les problèmes de mise en œuvre et ce qu'on appelle le profilage racial et culturel.

I. Les politiques d'immigration et la discrimination fondée sur la nationalité, la race, l'appartenance ethnique et la culture

1.1 Les préférences nationales dans les politiques d'immigration

Les politiques d'immigration de la plupart des pays comportent de nombreux éléments de préférences nationales, qui résultent le plus souvent de liens historiques et économiques entre les pays. Il s'agit de la forme de discrimination la plus répandue vis-à-vis des immigrés et, on l'a vu, la plus largement acceptée. D'une certaine manière, les politiques d'immigration peuvent être considérées comme la gestion des préférences nationales. De nombreux exemples de traités bilatéraux et multilatéraux définissent dans quelles conditions les nationaux d'un ou plusieurs États parties peuvent entrer et s'installer dans un autre.

La coopération au sein de l'Union européenne constitue un bon exemple de ce type de traité, qui prévoit un traitement préférentiel fondé sur la nationalité5. Avec la création d'un marché commun sans frontière et d'une communauté politique régie par un droit communautaire garant des droits fondamentaux, l'immigration intracommunautaire a aujourd'hui laissé la place à la mobilité interne. En d'autres termes, la nationalité a dans de nombreux cas cessé d'être un critère des politiques nationales d'immigration des États membres de l'UE. L'action communautaire dans le domaine de la libre circulation s'est progressivement appliquée à un nombre toujours plus important de personnes. Tout d'abord, les droits à la libre circulation ont été étendus à d'autres catégories que les travailleurs, telles que les étudiants, les retraités et d'autres personnes inactives, qui ont aussi acquis des droits de résidence, à la condition qu'elles ne dépendent pas du pays d'accueil pour leur revenu et qu'elles aient une assurance maladie suffisante. La deuxième extension s'est produite à l'occasion des élargissements successifs de la Communauté, de six à quinze et bientôt vingt-cinq États membres. Il est toutefois indéniable que dans les faits cette liberté de circulation est bien plus étendue pour les citoyens de l'UE que pour les ressortissants de pays tiers. Ceux d'entre eux qui n'ont pas de papiers ou n'ont qu'un permis de résidence de courte durée sont exclus du principe de la liberté de circulation.

Le fait que la liberté de circulation dans l'UE dépend de la nationalité (ou de la préférence culturelle) n'implique pas nécessairement une discrimination injustifiée. L’"ordre juridique spécifique", comme on appelle parfois l'UE, peut justifier ce traitement particulier. Toutefois, si l'UE, pour ce qui concerne ses frontières, peut être considérée comme un marché commun, comment peut-on justifier la différence de traitement pour les nationaux de pays tiers titulaires d'un permis de résidence ?

Du point de vue de la discrimination dans la migration, le système Schengen constitue un autre domaine problématique du droit communautaire. Il oblige en effet les États à interdire l'accès aux individus inscrits sur la "liste noire" de Schengen par un quelconque autre État membre. Cette interdiction signifie que de telles personnes peuvent être inscrites sur cette liste pour des motifs qui n'auraient pas justifié une exclusion dans d'autres pays membres de Schengen (par exemple l'appartenance à une organisation illégale dans un État membre mais non dans un autre). Autrement dit, et pour être tout à fait concret, comment peut-on justifier le fait qu'avec le système de Schengen un pays doit refuser l'entrée à une personne qu'un autre État a inscrite sur la liste noire, mais aussi qu'il peut refuser l'entrée à une personne acceptée par un autre pays ? Cette situation pose problème d'un point de vue juridique car les États ne sont pas obligés d'examiner par eux-mêmes les refus d'entrée sur le territoire, qui peuvent être discriminatoires. Dans une affaire récente portée devant la Cour européenne de Justice, la Commission a demandé de statuer sur une telle décision négative prise par l'Espagne.6 Un membre de la famille d'un citoyen de l'UE s'était vu refuser l'entrée dans ce pays au seul motif que l'Allemagne avait placé cette personne sur la liste noire de Schengen. Il s'agit ici de déterminer si cette liste est une preuve suffisante que la personne concernée constitue une menace pour la sécurité nationale de l'Espagne. La Commission européenne considère que "l’exception d'ordre public" du droit communautaire ordinaire est incompatible avec l'exception inscrite dans l'Accord de Schengen et que les États membres devraient procéder à leurs propres examens.7 Il appartient maintenant à la Cour de décider s'il s'agit d'une pratique illégale et discriminatoire ou si celle-ci se justifie du fait du "caractère spécifique" de la coopération Schengen.

Bien qu'une nouvelle législation soit entrée en vigueur concernant les résidents de longue durée, aux termes de laquelle ils jouissent maintenant d'un droit limité à la liberté de circulation dans l'UE, une telle législation n'existe pas encore pour les titulaires d'un permis de résidence de courte durée. Ici, le terme de "profilage culturel" ne s'applique plus, mais on peut indéniablement parler de discrimination raciale indirecte. Ces règles peuvent en effet paraître neutres au premier abord, mais dans les faits elles s'appliquent tout spécialement aux immigrés de Turquie et des pays du Maghreb.

D'autres États appliquent de tels traitements préférentiels vis-à-vis de certains pays. En Estonie, par exemple, les quotas d'immigration ne s'appliquent pas aux nationaux des États de l'UE, de la Norvège, de l'Islande, de la Suisse, du Japon et des États-Unis. Des législations similaires existent en Suisse et au Liechtenstein.

1.2. Politiques d'immigration fondées sur la race

Dans les pays traditionnellement qualifiés de "pays d'immigration", tels que l'Australie, le Canada et les États-Unis, les politiques ont pendant longtemps été fondées sur l'origine nationale des immigrés. Ces systèmes avaient de fortes connotations racistes et ont par conséquent été abolis. Aux États-Unis, ce processus s'est produit dans les années 60, découlant indirectement du mouvement des droits civiques. Vers la même époque l'Australie a abandonné sa politique de l'"Australie blanche" et le Canada a adopté ses "mesures multiculturelles" et les a appliquées à l'immigration. Lorsque les possibilités et les droits sont garantis sans considération de race, d'appartenance ethnique ni d'origine nationale, il est difficile de prôner que ceci ne s'applique qu'aux personnes qui sont déjà présentes sur le territoire et non à celles qui veulent y entrer. Les politiques d'immigration n'excluront probablement pas expressément les personnes sur la base de leur origine raciale, mais elles pourraient privilégier les membres d'un groupe ethnique ou racial. On trouve des exemples de telles politiques en Allemagne (vis-à-vis des Aussiedler), en Finlande (Ingriens), en Grèce (Pontiques) et en Israël (Juifs). On pourrait à leur sujet parler de "politiques d'immigration positives" ou de "discrimination positive concernant l'immigration". En Europe, l'action et la discrimination positives sont généralement considérées comme inacceptables et contraires aux principes de l'égalité et de la non-discrimination. Au mieux, les préférences en matière d'immigration peuvent être qualifiées "d'action positive concernant l'immigration". La loi doit justifier ces préférences, qui doivent servir un objectif précis, être susceptibles de recours et temporaires.

2. La préférence culturelle dans les politiques d'immigration

Il existe une distinction subtile entre la discrimination fondée sur la race et l'appartenance ethnique et celle qui s'appuie sur la culture. L'Europe semble évoluer vers le maintien d'une position contre la première et plus souple concernant la seconde. Des politiques d'immigration fondées sur la race provoqueraient une levée de boucliers alors qu'il devient possible de débattre de celles qui portent sur des considérations culturelles. Ces dernières incluraient des critères culturels dans la sélection des immigrés et leur donneraient un rôle déterminant dans la décision. Elles privilégieraient les immigrés originaires des États avec lesquels le pays d'accueil possède certains liens historiques et culturels. Les exemples les plus évidents sont le lien colonial (historique) entre les pays, ou celui qui existe entre des pays autrefois réunis dans un même État, empire ou groupe d'États. Il est affirmé ou suggéré qu'il n'y aurait aucun obstacle à l'intégration des immigrés originaires de pays ayant une culture identique ou similaire. La langue et la religion sont deux aspects de la culture qui font actuellement l'objet d'une attention plus particulière dans les débats sur l'intégration, et ils pourraient très bientôt jouer un rôle dans ceux qui concernent l'immigration.

La langue est devenue un élément central des politiques d'intégration dans plusieurs pays européens. Les cours de langue deviennent obligatoires dans ces pays et les immigrés qui n'apprennent pas la langue nationale seront sanctionnés (par exemple, par le retrait ou la suspension de leur permis de résidence ou de leurs prestations sociales). Il n'y a qu'un pas à franchir pour qu'un niveau donné de connaissance de la langue nationale devienne une condition pour l'admission et le droit de résidence, et cette condition pourrait même s'appliquer aux personnes habilitées à immigrer dans le pays (par exemple au titre du regroupement familial). Un conjoint qui ne serait pas capable de parler la langue nationale du pays d'accueil pourrait-il se voir refuser le droit au regroupement familial ? On pourrait alors parler de discrimination fondée sur la langue. Plus généralement, il n'est pas rare que des États marquent une préférence à l'égard des immigrés qui ont le même patrimoine linguistique ou sont capables de parler la langue nationale, en particulier pour ce qui concerne le recrutement des travailleurs (temporaires). Les critères linguistiques s'inscrivent alors dans une politique de recrutement professionnel. Dans de telles politiques, diverses compétences (parmi lesquelles la langue figure parfois) font partie intégrante des critères de sélection définis objectivement et liés aux exigences du marché du travail.

Inclure la religion parmi les critères de sélection des immigrés est une idée qui revient régulièrement dans le débat public. Il n'y a pas si longtemps, elle avait été prônée par un responsable italien de l'Église catholique qui demandait le recrutement d'immigrés provenant des pays catholiques. L'idée avait eu un certain succès dans les milieux politiques (et pas uniquement en Italie) en tant que moyen d'empêcher que les immigrés, dont les pays d'accueil avaient fortement besoin, soient recrutés dans les pays musulmans. Le raisonnement semblait être que les immigrés catholiques ou chrétiens s'intégraient plus facilement dans les sociétés européennes que les immigrés musulmans. Ce raisonnement est corroboré par l'idée selon laquelle l'intégration des immigrés ayant échoué, cet échec tiendrait en majeure partie à l'incompatibilité entre les valeurs et normes de l'Islam et celles de l'Occident. Il est intéressant de noter que dans certains cas les arguments contre la discrimination ou pour l'égalité sont utilisés à l'appui des positions ci-dessus (il s'agit en l'occurrence de la discrimination et de l'inégalité de traitement pratiquées par les musulmans à l'égard des femmes). Une politique d'immigration fondée sur la préférence religieuse devrait préciser quelle religion doit être préférée aux autres et de quelle manière cette préférence est liée aux objectifs d'intégration invoqués, dont l'égalité est le principe fondamental. Puisque conformément à une législation récente8 la discrimination religieuse est interdite dans le cadre de l'emploi, il est difficile d'imaginer qu'un tribunal approuverait une mesure interdisant expressément le recrutement des musulmans en tant que travailleurs immigrés. De la même manière, il sera impossible d'empêcher le regroupement familial au motif que les membres de la famille concernée, ou certains d'entre eux, sont musulmans.

II Mise en œuvre des politiques d'immigration et du profilage

Dans certains pays anglo-saxons, le terme de "profilage racial" évoque un sujet très controversé. Le profilage racial a été décrit par le Ministère de la Justice américain comme “toute action mise en œuvre par la police s’appuyant sur la race, l’ethnicité ou l’origine nationale et non sur le comportement d’un individu, ou toute information qui conduit la police à un individu en particulier ayant été identifié comme étant ou ayant été engagé dans une activité criminelle”9. Aux États-Unis, par exemple, un arrêt de la Cour d'appel a condamné (en 2000) la pratique de la police des frontières dont les agents interpellaient des personnes, pour les interroger, sur la seule base de leur "apparence hispanique". Cet arrêt s'appuyait sur l'article 14141 de la Loi de 1994 sur la lutte contre la criminalité, qui interdit notamment les mauvais comportements de la part des fonctionnaires, y compris le harcèlement discriminatoire et les contrôles, fouilles et arrestations illégaux. Le terme de "profilage racial" n'était pas mentionné expressément dans cette loi mais c'est bien cette pratique que l'arrêt de la Cour d'appel condamnait. Le terme de "profilage racial" n'a pas reçu, dans le domaine de l'immigration, la même attention de la part des responsables politiques et des universitaires européens que dans certains pays anglo-saxons. Peut-on en déduire que le profilage racial n'existe pas sur notre continent ? Et s'il existe, faut-il s'en inquiéter ?

Dans le domaine de la migration, la manifestation la plus notable du profilage racial est la sélection opérée par les agents de l'immigration et des frontières lorsqu'ils décident qui contrôler. On ne s'étonnera pas que les personnes dont on peut reconnaître physiquement qu'elles sont d’une origine raciale, ethnique ou religieuse différente ont plus de chances que d'autres de subir un contrôle d'identité bien que rien ne justifie objectivement la fréquence de tels contrôles. L'attitude d'agents des douanes britanniques qui contrôlaient les passeports dans les aéroports de la République tchèque et exerçaient ouvertement une discrimination à l'égard des passagers roms est un cas bien connu.10 De fait, le ministre britannique de l'Intérieur a expliqué que l'exception de discrimination positive inscrite dans la Loi (modifiée) de 2000 sur les relations raciales avait pour objectif de permettre une discrimination à l'encontre de certains groupes ethniques, à savoir les Tamouls, les Kurdes, les Grecs pontiques, les Roms, les Somaliens, les Albanais, les Afghans et d'autres groupes11.

Les personnes de couleur ou les minorités religieuses identifiables ont davantage de chances que les agents des douanes ou de la police leur demandent leurs papiers d'identité ou leur permis de résidence. Ces pratiques se rencontrent dans tous les pays et à tous les niveaux de l'administration. En voici quelques exemples, parmi beaucoup d'autres : des témoins ont fait état de contrôles discriminatoires de la part des agents de l'immigration à l'égard des personnes de couleur autre que blanche arrivant à Chypre ; en Finlande, les périodes d'attente pour les demandes d'asile sont plus longues pour les Turcs que pour les autres nationalités ; l'Allemagne effectue dans certains aéroports des "contrôles anticipés" qui consistent à vérifier les passeports des passagers en provenance de certaines destinations à la sortie de l'avion, soit avant le contrôle ordinaire effectué dans l'aéroport, etc. Toutes ces pratiques comportent certains éléments de discrimination raciale.

Le profilage racial se rencontre aussi dans le contexte de la délivrance de visas. Les autorités utilisent des listes d'États dont les nationaux doivent posséder des visas pour pouvoir entrer sur leur territoire, qu'il s'agisse de résidence permanente, de séjours de courte durée ou même de simple transit. L'élaboration de telles listes de pays relève de la mise en œuvre de la politique selon laquelle les citoyens de certains pays font l'objet d'une obligation de visa.

La façon dont est élaborée cette "liste noire" des États assortis d'une obligation de visa exclut presque, par définition, les pays développés et occidentaux. Ces listes incluent de la même manière presque toujours les pays en voie de développement ou, surtout depuis les événements récents, les pays qui peuvent être considérés comme une source probable de terroristes ou susceptibles, d'une manière ou d'une autre, de nuire à la sécurité nationale. Les critères de l'obligation de visa étaient en effet, par le passé, fondés sur les relations entre les États, alors que l'UE emploie aujourd'hui des critères beaucoup plus larges. La décision d'inscrire ou non un pays sur la liste noire dépend principalement des trois facteurs suivants : (1) l'immigration illégale, (2) l'ordre et la sécurité publics et (3) les relations extérieures de l'UE avec les pays tiers.12 En d'autres termes, une personne peut faire l'objet d'une obligation de visa parce qu'elle est originaire d'un État dont les ressortissants risquent, d'après les statistiques utilisées par les institutions de l'UE, d'entrer illégalement ou de commettre des infractions. L'UE a ainsi abandonné un système traditionnel fondé sur les relations d'État à État pour privilégier désormais les relations d'individu à État. Les ressortissants de ces pays font ainsi l'objet d'une discrimination plus directe qu'indirecte. Ryszard Cholewinski en conclut que cette évaluation des risques n'est pas fondée sur les activités d'une personne donnée mais sur le critère plus large de la nationalité.13 Il s'agit en réalité d'un cas évident de profilage : l'obligation de visa est imposée pour les nationalités qui présentent un danger probable (d'immigration illégale, de criminalité ou de terrorisme).

Outre les questions du profilage racial et culturel, il faut aussi mentionner les effets potentiellement discriminatoires du droit des immigrés au regroupement familial. On sait que celui-ci est d'un point de vue numérique la principale source d'immigration en Europe. Cette forme d'immigration donne clairement la préférence aux personnes qui ont déjà des liens familiaux avec le pays d'accueil. Bien qu'il puisse y avoir dans cette pratique une discrimination en soi, elle en recèle aussi une forme plus discrète, fondée sur le sexe (beaucoup plus de femmes que d'hommes émigrent pour des raisons de "formation des familles"), sur l'orientation sexuelle (si le mariage est une condition préalable au regroupement familial, les homosexuels n'ont pratiquement aucune chance d'en bénéficier) et sur la situation matrimoniale (même remarque que précédemment). En outre, la discrimination se produit aussi dans le cadre même du regroupement familial. Ici encore, il s'agit de profilage racial et plus précisément culturel. De nombreux États européens ont en effet adopté récemment des mesures visant à rendre plus difficile le regroupement familial : ils imposent, pour la délivrance d'un visa d'entrée, un seuil financier élevé, une limite d'âge plus stricte (les enfants doivent être plus jeunes et les conjoints plus âgés), des critères linguistiques particuliers ou un logement d'une certaine superficie (déterminé en nombre de m2 par personne).

Concernant la jurisprudence internationale sur cette question, on peut mentionner l'affaire Ahmut, jugée par la Cour européenne des Droits de l'Homme à Strasbourg : les Pays-Bas avaient répondu négativement à la demande de regroupement familial de M. Ahmut, qui avait la double nationalité néerlandaise et marocaine, concernant son fils mineur. Cette décision s'appuyait apparemment sur le fait que M. Ahmut était d'une origine ethnique différente, bien que titulaire d'un passeport néerlandais. La Cour européenne des droits de l’homme (ne statuant que par cinq voix contre quatre) a précisé que "la résidence séparée des requérants est le résultat de la décision, prise délibérément par Salah Ahmut, de s'établir aux Pays-Bas plutôt que de demeurer au Maroc" et que "l'article 8 [CEDH, IC] ne garantit pas le droit de choisir le lieu le plus approprié pour développer une vie familiale." Un des juges de Strasbourg, le Juge Valticos, a exprimé une opinion dissidente : selon lui, "le père avait acquis la nationalité néerlandaise et, dans tout pays, un national a le droit de faire venir son fils auprès de lui, même si celui-ci n'a pas la même nationalité". Il s'interroge sur les raisons pour lesquelles les autorités néerlandaises ont refusé à M. Ahmut le droit au regroupement familial et il en vient à une conclusion inquiétante. Il déclare : "Comment se fait-il que, dans le présent cas, ce droit lui ait été refusé ? Je ne peux pas penser que c'est parce que le père néerlandais s'appelait "Ahmut". Cependant, il est inévitable qu'un soupçon de discrimination naisse dans les esprits."

Comme le montre l'exemple ci-dessous, la frontière est ténue entre le profilage racial ou ethnique et celui qui est fondé sur la culture ou la religion. Dans l'affaire Abdulaziz,14 la préférence du Royaume-Uni vis-à-vis des ressortissants du Commonwealth a fait l'objet de débats. La Cour européenne des droits de l'homme a été confrontée, dans cette affaire, à l'avis exprimé par certains membres de la Commission des droits de l'homme. Ces membres considéraient que le parcours législatif de la Loi britannique sur l'immigration visait à "diminuer le nombre des immigrés de couleur." Dans son arrêt, la Cour fait référence aux conclusions de la Commission, qui rappelaient que la plupart des politiques d'immigration opèrent des distinctions fondées sur la nationalité des personnes et, indirectement, leur race, leur origine ethnique et éventuellement leur couleur. Concédant qu'un État contractant ne peut mettre en œuvre des mesures à caractère purement raciste, la Commission des droits de l'homme a considéré qu'un tel État pouvait accorder un traitement préférentiel à ses nationaux ou à des personnes originaires de pays avec lesquels cet État entretient des liens étroits sans que ce fait constitue une "discrimination raciale".

Ainsi, selon cet arrêt, les différentes formes de traitements préférentiels mentionnées ci-dessus, y compris le profilage racial et culturel, ne constituent pas une discrimination illégale. Cet arrêt date de 1985. On peut se demander si la Cour aboutirait à la même conclusion aujourd'hui.

Conclusion

Les exemples ci-dessus nous ramènent au début de notre étude, et à ces questions : où poser les limites de la sélection au titre de la souveraineté nationale, et où commencent la discrimination et le racisme ? Dans l'affaire Abdulaziz, la majorité des membres de la Commission ont considéré que même les réglementations dont la genèse montrait qu'elles avaient été conçues dans l'objectif d'empêcher l'entrée des "immigrés de couleurs" étaient acceptables. Cette position tient-elle encore aujourd'hui ? Est-il acceptable d'opérer une sélection sur la base des liens familiaux ? des compétences professionnelles ? du patrimoine ? de l'âge ? de la langue ? de l'orientation sexuelle ? de la religion ?

Le problème n'est pas tant de se demander si les États ont le droit d'opérer une sélection au cours du processus de l'immigration, puisque ce droit leur est généralement reconnu, que de s'interroger sur les critères de cette sélection et sur la limite au-delà de laquelle les préférences deviennent inadmissibles. On peut être tenté de répondre que les préférences, le profilage ou la discrimination en matière d'immigration ne sont jamais légitimes lorsqu'ils sont fondés sur la race ou l'appartenance ethnique, quels que soient les liens historiques, culturels ou géographiques qui peuvent exister entre les pays d'accueil et d'origine. La position selon laquelle les liens existants entre les pays d’accueil et d’origine justifieraient une discrimination fondée sur la race ou l’appartenance ethnique ne peut être défendue dans une optique (internationale) d'anti-discrimination. Concernant les autres critères mentionnés, la préférence fondée sur ces motifs n'est pas exclue par définition, mais un examen permanent devrait être mené afin de déterminer si ces critères ne cachent pas des formes indirectes de discrimination. Personne, par conséquent, ne songerait à préconiser un système où les liens familiaux ne seraient aucunement pris en considération.

Comme pour l'élaboration des lois anti-discrimination, il semble crucial qu'il y ait un vaste débat public et que les informations soient diffusées. En effet, des mesures et des pratiques plus restrictives sont souvent approuvées par une opinion publique hostile aux immigrés (qu'ils soient en règle, clandestins, réfugiés ou demandeurs d'asile).

Il appartient en premier lieu aux responsables politiques et aux institutions démocratiques de surveiller la qualité et les motivations des politiques de migrations. Cependant, la société civile, composée d'ONG et autres groupes d'intérêts, devrait aussi être invitée à exercer une vigilance et à renforcer les protections le cas échéant.


1 Voir Jan Niessen et Yongmi Schibel, Demographic changes and the consequences for Europe’s future. Is immigration an option (MPG, 2002 – www.migpolgroup.com).

2 Les trois instruments principaux sont le Protocole XII (qui n'est pas encore entré en vigueur) à la Convention européenne des droits de l'homme et les Directives CE 2000/43 et 2000/78. Voir Jan Niessen et Isabelle Chopin, "the developments of legal instruments to combat racism in a diverse Europe", Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, volume 6, Martinus Nijhoff publisher 2004.

3 Tels que la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (Conseil de l'Europe) et l’Observatoire des phénomènes racistes et xénophobes (Union européenne).

4 Notamment la campagne du Conseil de l'Europe "Tous différents, tous égaux" et la décision de l'UE de faire de 1997 l'Année européenne contre le racisme.

5 À une échelle beaucoup plus petite, en termes de superficie et de champ d'application, on peut également citer le Marché commun du travail des pays nordiques ou la Common Travel Area entre le Royaume-Uni et l'Irlande.

6 Affaire C-503/03.

7 Pour plus de détails, voir Migration News Sheet, février 2004.

8 La Directive CE sur l'égalité de traitement en matière d'emploi. Voir, sur la transposition de cette directive dans les actuels États membres de l'UE, le site Internet de la Commission (DG Emploi et Affaires sociales) et, pour les États adhérents, l'étude "Égalité, diversité et élargissement", menée par le Groupe MEDE et le Migration Policy Group. Rapport sur les mesures de lutte contre la discrimination dans les États adhérents et candidats (DG Emploi et Affaires sociales, 2003).

9 Deborah Ramirez, Jack McDevitt, and Amy Farrell, A Resource Guide on Racial Profiling Data Collection Systems: Promising Practices and Lessons Learned (Washington DC, Dept of Justice, November 2002)

10 Rapporté par la presse en juillet et août 2001 (notamment The Independent et The Guardian)

11 Personnes d'origine chinoise en possession d'un passeport malaisien ou japonais ou de tout autre document de voyage délivré par la Malaisie ou le Japon. Pour plus de détails, voir R. Cholewinski, Borders and discrimination in the European Union, ILPA/MPG 2002

12 Cinquième considérant du préambule du Règlement sur les visas

13 R. Cholewinski, Borders and discrimination in the European Union, ILPA/MPG 2002

14 Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ United Kingdom (1985) 7 European Human Rights Report [EHRR] 471