Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (ECRI)

Instruments juridiques pour lutter contre le racisme sur Internet

II. QUESTIONS JURIDIQUES SOULEVÉES LORS DES ENQUETES MENEES
PAR LES ORGANES DE RÉPRESSION ET D'INSTRUCTION


2.1. Compétence : le vaste ressort territorial

2.2. L'existence de Safe Data Harbours (zones-refuges) et, en particulier, la liberté d'expression aux États-Unis

2.3. Les fondements juridiques des enquêtes et des saisies
2.4. Obstacles relevant du droit des médias empêchant de tenir quelqu'un pour responsable d'un contenu raciste
2.5. Obstacles liés à la législation relative à la protection des données
2.6. Problèmes liés à la coopération des autorités de police des différents pays

De par la fugacité et l'ubiquité de son contenu (voir première partie), l'Internet pose des problèmes importants aux organes de répression. L'Internet n'est pas un vide juridique et les responsabilités des participants sont définies ou définissables (on se reportera à la partie III ci-après), mais les instruments classiques de l'action répressive servant à établir cette responsabilité, à savoir le repérage des participants et la production d'éléments prouvant une infraction pénale, ne sont pas nécessairement adaptés aux caractéristiques techniques spécifiques de l'Internet. Nous nous proposons ici d'analyser l'étendue de la compétence des organes nationaux de répression, les procédures qu'ils doivent suivre en matière d'enquête et les limites qu'imposent à leur pouvoir d'enquête les droits fondamentaux de l'individu (protection des données) et d'autres garanties constitutionnelles. Les problèmes internes mis à part, l'absence de coopération internationale dans ce domaine et le fait que certains pays sont devenus des havres pour le discours haineux, en accordant une protection très étendue à la liberté d'expression, constituent de sérieux obstacles pour le travail des organes de répression.

2.1. Compétence : le vaste ressort territorial  

L'Internet représente un moyen de communication qui permet aux utilisateurs d'avoir accès à l'information venue de tous les coins du monde. La question se pose de savoir dans quelle mesure la compétence des autorités nationales d'un pays donné s'étend à un contenu dont la provenance est extérieure au territoire national.

2.1.1. Compétence pénale

Au pénal, la plupart des pays appliquent le principe de la compétence territoriale, en vertu duquel la compétence des organes répressifs nationaux est limitée aux infractions commises sur le territoire national. Dans la plupart des pays, le lieu où une infraction pénale a été commise est défini de deux façons : il s'agit soit du lieu où l'acte illicite a été commis, soit du lieu où les effets de l'acte illicite se sont fait sentir. Vu la dernière partie de la définition, la plupart des pays ont théoriquement compétence pour tout contenu illicite circulant sur l'Internet dès l'instant où ce contenu est accessible depuis leur territoire1.

Allemagne
En vertu du § 9 du Code pénal allemand (Strafgesetzbuch, ci-après désigné StGB), le lieu de commission de l’infraction est défini soit comme le lieu où le malfaiteur a agi, soit comme le lieu où les conséquences de son acte se sont matérialisées ou étaient censées se matérialiser.

France
Selon le Code pénal, la loi française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République. L’infraction est réputée commise sur le territoire dès qu'au moins un de ses éléments constitutifs a lieu dans l’espace maritime, terrestre ou aérien de la République Française (article 113-2).

Italie
L’article 6 du code pénal énonce le principe de l’application territoriale de la loi pénale: toute personne qui a commis un délit dans le territoire italien est punissable selon la loi italienne. L’article 6 al. 2 précise qu’une infraction doit être considérée commise en Italie lorsque l’action ou l’omission y a eu lieu, en tout ou en partie, ou lorsque l’événement qui en est la conséquence s’y est produit (ubiquité).

Ces exemples montrent que les dispositions nationales applicables à la compétence territoriale confèrent aux États une compétence juridictionnelle très étendue. Le Conseil d’Etat français a décrit la situation comme suit :

 

"Il résulte de ces dispositions que la loi pénale française s’appliquera clairement dans le cas d’un message litigieux disponible sur le réseau Internet, quelle que soit sa source dans le monde ... Un tel mécanisme aboutit en réalité à dissocier le lieu de la réalisation matérielle de l’infraction de celui où elle produit ses effets, et donne au juge national une compétence très large."2

Certains États considèrent que cette compétence très large pose des problèmes dans la mesure où elle oblige toute personne publiant des informations sur l'Internet de se reporter à toutes les ordonnances de justices rendues dans le monde pour s'assurer que la publication en question ne constituerait pas une infraction pénale. Pour cette raison et étant donné que cette insécurité juridique pourrait créer des obstacles au développement économique dans le domaine des services Internet, on s'est employé, s'agissant de certains domaines, d'apporter des restrictions aux principes régissant la compétence pénale lorsque ces derniers sont appliqués à l'Internet.

Allemagne
Les commentateurs juridiques proposent de limiter la compétence pénale au titre de l'Internet aux actes au moyen desquels l'auteur entend atteindre un public allemand3. Seuls les contenus adaptés à un public allemand devraient relever de la juridiction allemande.

Union européenne
Le projet de directive sur le commerce électronique4 limite concrètement la juridiction au pays d'origine du fournisseur de services (article 3 de la Directive). Le fournisseur de services ne peut être tenu responsable qu'en vertu des dispositions juridiques en vigueur au lieu d'exercice de son activité5. Cependant, à titre de dérogation, les États membres peuvent prendre des mesures en vue de combattre l'incitation à la haine fondée sur la race, le sexe, la religion ou la nationalité (Article 22, par. 2 de la Directive).

2.1.2. Compétence civile

Sur Internet, en matière civile, la compétence est nettement moins explicite qu’en matière pénale. Dans le cadre de la lutte contre le racisme sur l'Internet, les règles de droit civil sont applicables lorsque l'auteur d'un contenu illicite peut être tenu responsable en vertu de la législation sur les délits civils : il est donc soit civilement responsable (tenu de verser des dommages-intérêts) (par exemple en Italie; se reporter à la Partie III), soit le destinataire d'une injonction de cesser et de s'abstenir. Lorsque le fournisseur d'accès ou d'hébergement ne peut être incriminé au pénal, une injonction de cesser et de s'abstenir de droit civil prise pour supprimer l'accès à un site Internet à contenu raciste peut être une autre solution efficace pour mettre fin à la distribution du contenu raciste en question.

Comme dans les affaires pénales, on peut s'interroger sur l'étendue de la compétence des juridictions nationales lorsque l'auteur et/ou le fournisseur d'hébergement Internet du contenu raciste opèrent dans un pays étranger6.

Italie
Dans la seule décision italienne7 qui aborde la question de la compétence internationale d’un tribunal italien pour un acte illicite commis sur Internet, le président du tribunal a admis la demande en cessation d‘atteinte concernant des informations diffamatoires publiées sur un site Internet "ouvert" même si le serveur est situé aux Etats-Unis. L’argument du défendeur selon lequel le tribunal italien n’était pas compétent a été rejeté pour le motif que le tribunal est compétent pour juger une activité complexe de diffusion d’informations portant atteinte à des tiers, car ces informations, en vertu de leur insertion sur le site web, sont immédiatement accessibles dans tous les pays reliés à Internet. Dès lors, le fait que le site web concerné ait été ouvert à l’étranger et que les informations aient été chargées à l’étranger ne permet pas d’exclure la compétence des tribunaux italiens.

Une fois que le tribunal compétent est saisi, une question plus complexe se pose, qui est celle de savoir quelle loi un juge doit appliquer pour se prononcer sur la licéité du contenu d'un serveur situé à l'étranger. La diversité des règles applicables en la matière engendre le risque qu'un jugement national ne soit pas nécessairement exécuté dans le pays étranger où se trouve le serveur stockant le contenu illicite. L'harmonisation des règles applicables atténuerait ce risque.

2.2. L'existence de Safe Data Harbours (zones-refuges) et, en particulier, la liberté d'expression aux États-Unis  

Si, en principe, les États sont compétents pour poursuivre des crimes en rapport avec l'Internet commis où que ce soit dans le monde, ils ne parviendront pas à incriminer la personne ayant publié le contenu illicite si la publication en question a été postée sur le réseau dans un pays où un contenu de ce genre est protégé par la loi. S'agissant des contenus racistes, du fait de la conception très large de la liberté d'expression qui y a cours, les États-Unis d'Amérique sont devenus un Safe Data Harbours (zones-refuges) où il est très difficile de poursuivre les auteurs de contenus racistes ou de faire exécuter une décision de justice rendue dans ce domaine par quelque juridiction étrangère que ce soit. Le fait que la majorité des sites racistes se trouvent aux États-Unis rend nécessaire d'expliquer en détail la notion de liberté d'expression aux États-Unis.

Les États-Unis ont bien cherché à appliquer une politique de lutte contre les comportements motivés par la haine8, mais le combat contre le discours haineux posté sur l'Internet se heurte à certains obstacles spécifiques. Dans le système juridique américain, ces communications sont classées parmi les autres opinions exprimées; or, la protection spéciale que le Premier Amendement à la Constitution fédérale des États-Unis accorde à la liberté d'expression9 rend très difficile de réglementer le contenu de ces communications. Il s'ensuit qu'en dépit de nombreuses tentatives faites dans ce sens, il n'existe actuellement aucune loi fédérale générale prohibant le racisme sur l'Internet.

L'importance accordée à la liberté d'expression plonge ses racines dans l'histoire. Les fondateurs des États-Unis sont venus en Amérique pour éviter la persécution que leur valaient - souvent de la part de leurs propres gouvernements - leurs idées politiques ou religieuses. En instituant un nouveau système de conduite des affaires publiques, ils entendaient garantir la liberté individuelle et mettre en place des moyens de contrôler strictement l'exercice de l'autorité. La censure – en particulier des idées pouvant être impopulaires – était totalement incompatible avec une démocratie véritable et devait donc être éliminée à n'importe quel prix.

Encore aujourd'hui, la liberté d'expression est considérée aux États-Unis comme le plus fondamental des droits. À l'appui de cette conception, on cite le plus souvent le principe selon lequel seul le débat public permet à la vérité de se manifester. Or, pareil débat n'est possible que si toutes les idées, aussi hostiles soient-elles, peuvent être exprimées à l'abri de toute censure. Ce débat public - en particulier la possibilité d'être informé sur le gouvernement et les opinions exprimées par la majorité et de les critiquer - est un préalable indispensable à l'exercice de l'autonomie par tous les citoyens. Le spectre de sanctions juridiques imposées contre tel ou tel type d'opinion exprimée pourrait avoir un "effet paralysant" sur l'expression légitime : un individu pourrait renoncer à exprimer une opinion par crainte d'être sanctionné, privant ainsi le public de son point de vue.

Afin de protéger les droits de l'individu contre toute entrave gouvernementale, le système juridique américain fait obligation aux juges de vérifier la constitutionnalité de toute loi susceptible d'être invoquée pour poursuivre une personne accusée. Pour pouvoir réglementer un domaine quelconque, le gouvernement doit non seulement faire rédiger et appliquer les textes de loi pertinents, mais en faire contrôler la constitutionnalité avant qu'ils ne puissent être appliqués.

En particulier, une loi introduisant une restriction quelconque à la liberté d'expression doit faire l'objet d'un examen judiciaire très rigoureux. La restriction doit être définie avec clarté, justifiée par un intérêt impérieux du gouvernement et limitée à ce qui est strictement nécessaire10 pour atteindre l'objectif fixé. Les restrictions fondées sur le contenu ou l'objet de l'opinion exprimée pourraient permettre au gouvernement de s'opposer dans les faits à l'expression de certaines idées et, en tant que telles, sont entachées d'une présomption d'inconstitutionnalité.

2.2.1. Législation fédérale

Ce n'est que dans le cas de contenus obscènes que les tribunaux ont généralement considéré que la réglementation par les pouvoirs publics primait sur la liberté d'expression11. Cette position adoptée par les tribunaux et les fortes pressions politiques en faveur de la protection des enfants contre la pornographie en ligne peuvent expliquer pourquoi les seuls textes de loi s'efforçant de réglementer le contenu des communications Internet à avoir été adoptés à ce jour au niveau fédéral n'aient pas visé les communications racistes, mais les communications contraires aux bonnes mœurs.

La première de ces tentatives a été le Communications Decency Act de 199612 (CDA), qui instituait des sanctions tant civiles que pénales dans le cas de l'utilisation d'un service informatique interactif pour transmettre, envoyer ou afficher en connaissance de cause certains contenus à caractère sexuel ou scatologique à l'intention de mineurs. La Cour suprême des États-Unis a jugé inconstitutionnelles des dispositions importantes du CDA13 applicables à des contenus "contraires aux bonnes mœurs" ou "manifestement offensants" au motif qu'il ne s'agissait pas du moyen le plus restrictif d'atteindre les objectifs du gouvernement. D'autres dispositions, en particulier celles qui offrent aux fournisseurs de services certains moyens de défense pour éviter d'être déclarés juridiquement responsables et celles qui prohibent la communication de messages électroniques obscènes visant à harceler ou importuner le destinataire14, restent en vigueur.

Par la suite, le Congrès a adopté le Child Online Protection Act (COPA), qui vise les sites Web commerciaux qui diffusent des informations "préjudiciables pour les mineurs" sans réglementer l'accès des mineurs à ce genre de contenus15. Le COPA représente une tentative faite par le Congrès pour remédier aux défauts constitutionnels du CDA. La constitutionnalité du COPA a toutefois été contestée au motif que son libellé est vague et a une portée excessive dans la mesure où il constitue une menace pour la liberté d'expression qui est protégée s'agissant des adultes. Un tribunal fédéral de district a rendu une injonction interlocutoire contre l'application du COPA au motif que celui-ci est entaché d'une présomption d'invalidité dans la mesure où il s'agit d'une réglementation de l'expression sexuelle non contraire aux bonnes mœurs en fonction du contenu de cette expression16.

2.2.2. Législation des États

Les lois que les États ont pu adopter prohibant expressément l'expression d'opinions racistes n'ont généralement pas survécu aux recours formés pour inconstitutionnalité. Ainsi, par exemple, dans l'affaire R.A.V. v. St. Paul17, la Cour suprême des États-Unis a annulé une ordonnance municipale rendant illégal d'exhiber une croix en flammes, une croix gammée ou tout autre symbole incendiaire pouvant susciter "chez autrui la colère, l'inquiétude ou le ressentiment liés à la race, à la couleur, aux croyances, à la religion ou au sexe". Les neuf juges ont été unanimes à considérer que de tels actes étaient répréhensibles, mais que l'ordonnance était inconstitutionnelle. Ils ont toutefois émis des opinions très différentes en ce qui concerne les arguments motivant cet arrêt et l'affaire a donné lieu à la publication de quatre opinions individuelles.

Il a parfois été possible de se prévaloir d'autres lois, en particulier celles qui, sans viser expressément l'expression d'opinions racistes, s'appliquent à l'équité en matière de logement et d'emploi, pour poursuivre ou interdire l'expression de ce type d'opinions. Ainsi, par exemple, la Cour suprême de Californie a considéré que les observations racistes adressées à un employé par son supérieur peuvent même, dans certains cas, faire l'objet de mesures de restriction préalable. Lorsque les commentaires de ce genre "entretiennent un climat d'hostilité ou de dénigrement sur le lieu de travail et constituent, de ce fait, une discrimination dans l'emploi, leur expression peut être frappée d'interdiction sur le lieu de travail18.

La législation des États n'aborde que rarement les communications sur l'Internet en tant que telles, mais les tribunaux sont généralement disposés à appliquer les principes existants, tels que celui qui régit la discrimination en matière d'emploi et de logement, aux messages électroniques. Des poursuites judiciaires pour discrimination dans l'emploi ont été récemment engagées dans deux cas de diffusion de messages électroniques racistes sur le lieu de travail19. Aucune des deux affaires n'a encore été jugée quant au fond, mais l'une a survécu à une motion en rejet20. Le Procureur général de Pennsylvanie a requis une injonction contre un groupe suprématiste blanc et toutes les personnes et entités exerçant un contrôle sur le site Web de ce groupe en rapport avec l'affichage sur ce site de documents constituant une menace pour une personne21, et les autorités fédérales ont par la suite inculpé le groupe de violations des droits des minorités22. Les lois contre la diffamation ont été utilisées dans les cas où une certaine personne était visée ou dans les États qui ont adopté des lois contre la diffamation des collectivités.

Parmi les autres théories juridiques invoquées, citons le harcèlement, l'intimidation ethnique et les souffrances psychologiques d'une personne à laquelle sont adressées des paroles offensantes ou qui entend adresser de telles paroles à quelqu'un d'autre. Dans ce type d'affaires, "il s'agit invariablement de se demander si les paroles en question sont si révoltantes que la société souhaite autoriser le recouvrement de dommages-intérêts, ce qui oblige dans chaque cas à examiner la nature des paroles incriminées. En général, le recouvrement est autorisé dans les cas où le plaignant avait des motifs plausibles de craindre une agression physique ou une autre expérience manifestement intimidante telle qu'une arrestation ou une incarcération."23

Le droit relatif au Premier Amendement est une partie très controversée du droit américain, s'agissant en particulier de l'expression d'opinions racistes, dans la mesure où il fait apparaître l'opposition classique de deux impératifs rivaux, la liberté et l'égalité. La raison d'être de la garantie de la liberté d'expression offerte par le Premier Amendement est de protéger contre la persécution les personnes dont les vues sont minoritaires. Mais son application rigoureuse crée de graves obstacles à la protection de certaines minorités contre la violence verbale. Le développement de l'Internet - qui permet en particulier d'atteindre un public de plus en plus vaste tout en conservant l'anonymat le plus complet et sans avoir, de ce fait, à tenir compte des pressions d'ordre rédactionnel ou social - a rendu encore plus complexe et urgente la lutte contre le racisme aux États-Unis.

Cette problématique des "safe harbours" (zones-refuges) n’est pas limitée à des contenus racistes. Elle concerne également les sites révisionnistes dont l’existence tient à l’absence de loi répressive en la matière dans certains pays européens.

2.3. Les fondements juridiques des enquêtes et des saisies 

La responsabilité pénale ou civile d'un auteur de contenu illégal ne peut être établie que si des moyens de preuve sont présentés. La fugacité des contenus électroniques pose des problèmes majeurs aux organes d'instruction (on se reportera au point 2.2. ci-dessus). On attend d'eux qu'ils agissent rapidement, alors que les moyens juridiques existants ne leur permettent pas, dans la plupart des pays, d'intervenir rapidement ni de saisir rapidement les moyens de preuve nécessaires. Les conditions préalables à l'obtention d'un mandat de perquisition ne correspondent souvent pas à la forme que le contenu illicite prend sur l'Internet. Qui plus est, les moyens techniques d'une enquête efficace, reposant sur la recherche de l'auteur du transfert de données, sont très souvent entre les mains du fournisseur d'accès ou d'hébergement. On peut donc se demander si les fournisseurs d'accès ne sont pas tenus d'aider la police à obtenir les fichiers de données correspondants. La recherche des auteurs de contenus illicites est encore limitée, en particulier dans le domaine du courrier électronique, par le fait que la surveillance des communications privées n'est possible que dans l'étroit domaine d'application des lois relatives à l'interception des communications postales et téléphoniques.

Autriche
Pour fouiller un local, les policiers ont besoin – comme dans la plupart des pays – d'un mandat de perquisition délivré par un juge (139 ff StPO). Une fois autorisée à pénétrer dans un local, la police peut saisir des matériels utiles pour l'enquête, parmi lesquels des fichiers de données et des ordinateurs. Le propriétaire d'une base de données quelconque est tenu de coopérer à cette fin. On peut lui demander, par exemple, de fournir des copies de fichiers, de décrypter des messages cryptés ou de traiter des données d'une façon qui puisse les rendre utilisables par les organes de répression. De plus, en vertu du § 89 de la Loi sur les télécommunications, les opérateurs de services de télécommunications sont tenus de mettre à la disposition de la police toutes les installations nécessaires pour la surveillance des télécommunications. En revanche, les fournisseurs d'accès, autres que les institutions publiques, qui connaissent l'existence d'un contenu illicite ne sont pas tenus d'en avertir les autorités (§§ 84 et 86 de la Loi relative à la procédure pénale).

Union européenne
L'article 5 de la Directive sur la protection des données transmises à distance dispose que l'interception ou la surveillance des communications, empruntant les réseaux publics ou non, ne peuvent avoir lieu que si elles sont autorisées par la loi.

Allemagne
Comme dans les autres pays, la police peut saisir tous matériels liés à la commission d'une infraction pénale. Toutefois, elle ne peut pas saisir les messages électroniques stockés dans la mémoire de travail du serveur d'un fournisseur d'accès. Le stockage des messages électroniques étant l'un des éléments de l'opération communicationnelle, la saisie doit être présentée comme un acte d'interception de télécommunications. En vertu d'une garantie constitutionnelle (article 10 Grundgesetz), une telle interception des télécommunications ne peut être effectuée que par l'Office fédéral de la protection de la Constitution (Bundesamt für Verfassungsschutz) ou par les institutions correspondantes des Länder. Dans une affaire tranchée par le Tribunal régional de Hanau24, le ministère public s'est vu interdire de saisir les messages électroniques d'arrivée et de départ qui se trouvaient encore dans la mémoire du serveur du fournisseur d'accès. Le ministère public en avait ordonné la confiscation car il croyait savoir que certains de ces messages contenaient des commandes de matériels pornographiques.

Lorsqu'il s'agit de certaines infractions pénales extrêmement graves, les fournisseurs Internet sont tenus d'informer les autorités de la préparation ou de la commission de ce type d'infractions (§ 138 du StGB). Toutefois, l'incitation à la haine raciale ne figure pas parmi les infractions ainsi visées.

Royaume-Uni
Le principal texte de loi qui autorise la police britannique à perquisitionner à la recherche d'éléments de preuve concernant une infraction commise par le biais de l'Internet est le Police and Criminal Evidence Act de 1984 (Chapitre 60 de 1984). En vertu du titre II de cette loi, la police doit normalement obtenir un mandat d'un juge de paix si elle veut effectuer une perquisition pour saisir des éléments de preuve concernant une infraction commise antérieurement. Une première condition préalable est l'existence de "(…) raisons plausibles de penser" qu'une "(…) infraction grave pouvant mener à une arrestation" a été commise (alinéa 8(1)(a)). L'utilisation de mots ou l'affichage de documents écrits censés ou semblant devoir provoquer la haine raciale est une infraction pouvant mener à une arrestation en vertu du paragraphe 18(3) du Public Order Act de 1986. Le juge évalue, pour chaque demande, si l'infraction est "grave". Ensuite, la police doit montrer soit qu'elle serait dans l'impossibilité d'avoir accès aux locaux ou aux éléments de preuve sans le mandat (alinéas 8(3)(a) à (c)), soit que le fait de demander à avoir accès aux locaux aboutirait probablement à la destruction ou à la disparition desdits éléments de preuve (alinéa 8(3)(d)). On peut imaginer que cela sera souvent le cas des matériels racistes, surtout s'ils sont stockés dans des ordinateurs en vue de leur diffusion sur l'Internet. Le paragraphe 5 de l'Annexe 1 de la loi dispose que dans les cas où les matériels recherchés sont "contenus dans un ordinateur", le mandat de perquisition doit être interprété comme un ordre pour la personne en possession de ces matériels de les présenter sous une forme visible et lisible permettant à la police de les emporter. En troisième lieu, la police doit décrire de façon aussi détaillée que possible les articles dont elle soupçonne l'existence et qu'elle veut confisquer (alinéa 15(2)(c)). Le mandat autorise la police à pénétrer une seule fois dans les lieux (par. 15(5)). Il s'ensuit que si elle veut obtenir l'autorisation de saisir les éléments de preuve concernant la propagation de matériels racistes, la police doit d'abord établir par d'autres moyens qu'une infraction a été commise dans ce domaine. D'où l'intérêt des informations fournies par les utilisateurs de l'Internet par le biais des lignes d'urgence ou d'autres moyens d'information. Une fois qu'elle a obtenu un mandat, la police peut saisir dans les locaux qu'elle fouille tout ce qui peut servir à prouver qu'une infraction y a été commise. Le paragraphe 19(4) autorise expressément la police à "exiger que toute information contenue dans un ordinateur et accessible depuis le local fouillé soit présentée sous une forme qui permette de l'emporter et qui soit visible et lisible". Néanmoins, la police est peu satisfaite de ces contraintes légales qui s'exercent dans le contexte du racisme sur l'Internet dans la mesure où elles l'empêchent d'exercer une surveillance permanente sur les matériels propagés de temps à autre par des racistes ou groupes racistes connus25.

Le Public Order Act de 1986 autorise également la police à opérer des perquisitions et à saisir des matériels qui contreviennent expressément aux dispositions de son article 23, à savoir les matériels qui sont susceptibles de provoquer la haine raciale et sont en la possession de l'accusé aux fins de diffusion, d'affichage ou d'exécution sonore. En vertu du paragraphe 24(1), une opération de perquisition de ce genre ne peut être conduite que si un juge de paix a délivré un mandat à cet effet et il appartient à la police de montrer qu'elle a des raisons plausibles de soupçonner qu'une personne a en sa possession des écrits ou enregistrements racistes. Il n'existe aucune directive permettant d'interpréter cette disposition, mais le libellé laisse à penser qu'elle doit être considérée comme se contentant d'autoriser une opération de perquisition et de saisie concernant un document existant bien précis.

Pour identifier les auteurs de contenus racistes et autres contenus illicites sur l'Internet, il s'avère particulièrement utile de mettre à profit la possibilité offerte par l'article 2 de l'Interception of Communications Act de 1985 (chapitre 56 de 1985) pour prendre connaissance de façon occulte de messages transmis par les réseaux publics de télécommunications. Il faut pour cela que le Ministre de l'intérieur délivre un mandat aux fins, notamment, "d'empêcher la commission d'une infraction grave ou de la détecter" (alinéa 2(2)(b)). Le Ministre de l'intérieur est habilité à délivrer un mandat de ce type chaque fois qu’il considère ce mandat nécessaire" à cette fin, au sens que l'information visée est requise à cette fin et qu'elle ne pourrait "raisonnablement pas être obtenue par un autre moyen" (par. 2(3)). Malheureusement (dans l'optique de l'application de la loi), l'information obtenue par ce type de surveillance ne peut pas être utilisée pour poursuivre quelque délinquant que ce soit : la Chambre des Lords a considéré, dans R. v. Preston et al26, qu'il découle des paragraphes 2(2)(b) and 6(3) combinés que l'information ainsi obtenue doit être détruite dès que l'opération de détection d'une infraction est achevée; elle ne peut donc pas être utilisée pour engager des poursuites contre l'auteur de l'infraction en question. Cette loi est donc utile aux fins d'identification des auteurs de matériels racistes sur l'Internet, mais pour pouvoir poursuivre les délinquants, la police doit, sur la base de l'information ainsi obtenue, rechercher des preuves indépendantes de la commission d'une infraction pénale (on se reportera également au point 2.5 sur la protection des données, ci-après).

Suisse
Récemment27, le Tribunal fédéral a jugé, dans une décision de principe, que les e-mails sont couverts par le secret des télécommunications. C’est ainsi qu’il a accepté le recours d’un intermédiaire technique (Swiss Online) qui refusait de livrer l’identité de l’auteur d’un courrier électronique.

La société Swiss Online avait refusé d’obtempérer à la requête d’un juge zurichois qui lui avait demandé de pouvoir identifier l’auteur d’un e-mail qui cherchait à extorquer des fonds à une entreprise privée. Ce magistrat, chargé de l’enquête, estimait qu’il pouvait se dispenser de demander l’approbation du juge ad hoc désigné pour la levée du secret des télécommunications.

Or, pour l’instance suprême toute démarche judiciaire qui vise à identifier rétroactivement l’auteur d’un e-mail doit reposer sur une base légale et l’approbation du juge spécialement désigné par la procédure cantonale pour lever le secret des télécommunications est incontournable.

Les juges fédéraux ont par ailleurs souligné la nécessité de légiférer dans un domaine en constante mutation.

2.4. Obstacles relevant du droit des médias empêchant de tenir quelqu'un pour responsable d'un contenu raciste  

Dans bien des pays, les publications sur l'Internet se situent dans le champ d'application des lois nationales sur la presse. Le fait de classer ainsi le contenu Internet dans la même catégorie que celui de la presse ou des médias a d'importantes conséquences pour l'enquête sur un contenu illicite. D'un côté, le délai de prescription est très souvent plus court que dans le cas des actions pénales ordinaires. D'un autre côté, l'application de la législation sur la presse limite la portée des mesures préventives qui peuvent être prises contre les opérateurs de sites Web qui hébergent périodiquement des contenus illicites.

Les conditions dans lesquelles les publications Internet sont considérées comme un produit de presse divergent d'un pays à l'autre :

Autriche
Selon un jugement du Oberlandesgericht Wien du 26 novembre 1997, l'Internet doit être considéré comme un média au sens de la Loi sur les médias (Mediengesetz, la loi autrichienne sur la presse). Cette décision a ultérieurement été critiquée pour avoir assimilé l'Internet à un "média" sans avoir pris en compte les autres critères que sont la périodicité de publication ou le traitement journalistique du contenu.

Allemagne
D'une façon générale, le contenu Internet peut être considéré comme un produit de presse s'il est destiné à remplacer les médias imprimés28. Pour remplir cette condition, le contenu doit être traité à la façon d'un contenu journalistique et rédactionnel. Le tribunal administratif de Düsseldorf29 a considéré qu'un fournisseur de contenu qui rassemble des informations et fournit une tribune à des tiers pour qu'ils y présentent leurs publications ne peut se réclamer de la loi sur la presse car le fait qu'il organise et gère l'information affichée sur sa page Web ne constitue pas en soi un traitement journalistique dudit contenu.

Dans une affaire mettant en cause la diffusion de symboles nazis, la Haute Cour régionale de Francfort30 a indiqué ce qu'il fallait entendre par "publication" dans le cadre de l'Internet. Selon la Haute Cour, seule la première publication d'un contenu donné diffusé sur l'Internet est protégée par la législation sur la presse. Si le contenu (en l'occurrence un jeu vidéo utilisant des symboles nazis) est redistribué par un tiers (en l'espèce, le propriétaire d'une boîte aux lettres), cette redistribution ne peut pas être considérée comme une publication au sens de la législation sur la presse.

Italie
Les tribunaux ont tacitement admis que les publications diffusées sur l'Internet peuvent, dès l'instant qu'elles sont périodiques, se situer dans le champ d'application de la législation sur la presse31. Néanmoins, la plupart des commentateurs juridiques s'opposent à ce qu'on assimile l'Internet à la presse32.

En outre, les conséquences d'une assimilation à un produit de presse sont très variables selon les pays étudiés :

France
La Cour d’appel de Paris a jugé que les lois sur la presse et, en particulier, le court délai de prescription de trois mois sont applicables. Cependant, le délai de prescription ne doit pas être calculé de la façon classique :

 

"Le jugement civil, intervenu le 10 juillet 1997 à la suite de l'assignation qui lui était délivrée le 8 avril 1997 par l'Uejf, fait état de ce que Jean-Louis Costes a invoqué pour sa défense, entre autres moyens, le fait que les textes en cause avaient été publiés sur le réseau Internet le 14 septembre 1996 et que, en conséquence, au cas où ils seraient constitutifs d'une infraction à la loi de 1881, ils ne sauraient faire l'objet de poursuites au pénal, l'action publique étant déjà prescrite.

 

C'est de cette prescription, dont le principe est posé par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, que le prévenu entend bénéficier.

 

L'application des dispositions dudit article 65, qui pose le principe d'un délai de trois mois à dater du premier jour de publication au-delà duquel l'action publique est éteinte, fait l'objet d'une jurisprudence constante s'agissant d'écrits ou d'images diffusés sur support papier (livres, journaux, affiches, ...) ou audiovisuels (radio, télévision, cinéma, ...) pour lesquels la détermination du premier jour de mise à disposition du public est aisée ne serait-ce que parce qu'elle résulte du support lui-même (journaux, message audiovisuel), soit parce que le moment de mise à disposition du public correspond à un acte précis (routage pour les livres).

 

Pour appliquer l'article 65, il est nécessaire de déterminer la date de la première mise à disposition du public, le principe étant ainsi posé par le législateur qu'au-delà de trois mois, dérogatoire du droit pénal commun, le ministère public et les parties civiles n'ont plus vocation à déclencher l'action publique concernant des écrits dont le trouble à l'ordre public censé en être résulté ou le préjudice causé à des tiers devait être considéré comme éteint ou apaisé.

 

Dans une telle hypothèse, la publication résulte de la volonté renouvelée de l'émetteur qui place le message sur un site et choisit de l'y maintenir ou de l'en retirer quand bon lui semble. L'acte de publication devient ainsi continu. Cette situation d'infraction inscrite dans la durée est d'ailleurs une notion du droit positif en droit pénal où elle s'applique dans l'incrimination de plusieurs délits.

 

Dès lors, il y a lieu de considérer qu'en choisissant de maintenir accessible sur son site les textes en cause aux dates où il a été constaté que ceux-ci y figuraient, et en l'espèce au 10 juillet 1997, Jean-Louis Costes a procédé à une nouvelle publication ce jour-là et s'est exposé à ce que le délai de prescription de trois mois court à nouveau à compter de cette date"33.

Belgique
Dans une décision récente du Tribunal de première instance de Bruxelles datée du 2 mars 200034, les juges belges ont adopté la démarche française appliquée dans l'affaire Costes. Ils ont réfuté l'argument du défendeur, contre lequel une injonction interlocutoire était demandée à l'occasion d'un procès en diffamation, selon lequel les réclamations découlant de la publication litigieuse étaient prescrites. Le Tribunal a conclu qu'"un délit de presse sur Internet doit être considéré comme un délit continu, tant que le texte litigieux reste aisément accessible à toute personne naviguant sur le net à la recherche d’information sur un sujet donné".

Allemagne
Le fait de considérer un contenu Internet comme une publication de presse empêcherait l'intervention de la police préalablement à la publication d'un article. Cette règle a pour but d'éviter la censure. La police doit attendre que le contenu soit publié pour intervenir. Elle ne peut saisir des produits de presse que si un juge a délivré un mandat postérieurement à la publication (§§ 97 et 98 StPO). Il n'existe aucune possibilité d'intervention avant la publication.

2.5. Obstacles liés à la législation relative à la protection des données 

Pour rechercher les contenus racistes sur l'Internet et mener l'enquête à leur sujet, les organes de répression sont tributaires de la volonté de coopération des fournisseurs d'accès. Or, cette coopération est très souvent limitée par les lois relatives à la protection des données. Dans la plupart des États, ces lois sont ancrées dans le droit fondamental à la garantie de l'absence d'ingérence dans la vie privée et constituent de ce fait un puissant contrepoids aux enquêtes policières.

Allemagne
La Loi fédérale sur la protection des données et les services de télécommunications (Teledienstedatenschutzgesetz35) et l'Accord des Länder sur les services des médias (Mediendienststaatsvertrag) contiennent des dispositions rigoureuses sur la protection des données applicables à l'Internet qui vont au-delà des règles générales de protection des données et visent tout particulièrement à garantir le droit à l'anonymat.

Selon ces dispositions, les droits d'accès doivent être utilisés et prélevés de façon anonyme ou à l'aide d'un pseudonyme. La constitution d'un profil d'utilisateur ne peut être liée qu'à un pseudonyme qui empêche d'établir un lien entre le profil et des données qui permettraient d'identifier une personne. De plus, le fournisseur de services doit garantir au client qu'il peut utiliser les services mis à sa disposition sans être identifié par des tiers. Cette disposition met en œuvre la garantie constitutionnelle de l'inviolabilité des communications. Les données concernant la manière dont les clients utilisent les services doivent être supprimées immédiatement après l'utilisation, à moins qu'elles ne doivent être conservées en mémoire plus longtemps aux fins de facturation. Les données concernant l'utilisation des services Internet ne peuvent être stockées, traitées ou utilisées que si cela est nécessaire pour modifier les liens contractuels entre le fournisseur de service et l'utilisateur, si elles sont nécessaires pour que l'utilisateur puisse utiliser l'Internet ou aux fins de facturation. En règle générale et à de rares exceptions près, les données obtenues aux fins susvisées ne peuvent être transmises à des tiers qu'avec l'agrément de l'utilisateur. Le Bureau fédéral de la protection de la Constitution demande l'adoption d'une disposition qui permettrait de transmettre des données aux organes de répression compétents36. Mais il n'a pas encore été fait droit à cette demande.

Suisse
Le Préposé fédéral à la protection des données n’est pas en soi opposé à une obligation de conservation des données de personnes non suspectes, à titre préventif, mais estime que celle-ci est une atteinte grave à la personnalité qui doit être approuvée par le Parlement, autrement dit ne peut pas être simplement ordonnée par l’exécutif.37

Royaume-Uni
En vertu du Data Protection Act de 1984 et du Data Protection Act révisé de 1998, les fournisseurs de service Internet sont généralement tenus de respecter le caractère confidentiel des "données à caractère personnel" concernant leurs clients. Cette expression recouvre non seulement leur courrier électronique et leurs cyberconversations, mais aussi les données sur les sites Web où ils se rendent, les groupes de discussion auxquels ils contribuent, etc. Un fournisseur de services qui accumule cette information et la divulgue à un tiers sans autorisation est passible de poursuites pénales. Naturellement, ces deux lois prévoient des dérogations dans le cas d'une enquête policière. Le paragraphe 28(3) de la loi de 1984 Act et le paragraphe 29(3) de la loi de 1998 dispensent de l'application de la règle de non-divulgation des données à caractère personnel dans la mesure où celles-ci sont divulguées en vue de prévenir ou détecter une infraction ou d'arrêter ou de poursuivre son auteur et où leur non-divulgation "semblerait devoir entraver l'une ou l'autre de [ces] opérations ..."

Il s'ensuit que les Data Protection Acts autorisent les fournisseurs de services Internet à révéler à la police des informations concernant leurs clients lorsqu'existe un soupçon raisonnable qu'une infraction est ou a été commise, mais ne les y obligent pas. Les fournisseurs de service Internet et l'Association des chefs de police ont conclu un accord en vertu duquel la police établira une demande sous une forme spécifique et contenant certaines informations chaque fois qu'elle voudra obtenir des données à caractère personnel concernant les clients des fournisseurs de services, mais qu'elle n'aura pas obtenu le mandat l'autorisant à exiger cette information. Cela étant, les fournisseurs de services Internet ne font généralement droit à ces demandes que dans la mesure où les données à caractère personnel recherchées sont considérées comme "non sensibles"38.

2.6. Problèmes liés à la coopération des autorités de police des différents pays  

Les actes souverains des autorités de police ne peuvent avoir lieu que sur le territoire national. Les autorités de police sont donc tributaires de la coopération de leurs homologues étrangères lorsqu'elles veulent enquêter sur les auteurs étrangers d'infractions. Nous n'avons eu connaissance d'aucune tentative faite par des autorités de police de pays européens pour s'en prendre aux matériels racistes hébergés sur des serveurs situés hors du territoire national; elles se contentent de demander aux fournisseurs nationaux de bloquer l'accès aux sites en question. Les enquêtes de police internationales qui ont eu lieu en Europe sont souvent menées par Interpol ou Europol. Bien que constituant un lieu de coopération très efficace entre les polices européennes, Europol n'est pas investie d'un mandat particulier s'agissant des infractions commises sur l'Internet. Aucun module de coopération policière n'a été mis en place expressément et exclusivement pour s'occuper de l'Internet. Le Conseil de l'Europe a traité de cette question dans sa Recommandation No. R (95) 13 relative aux problèmes de procédure pénale liés à la technologie de l'information, en date du 11 septembre 1995 :

 

"17. Le pouvoir d'étendre la perquisition à d'autres systèmes informatiques devrait être également applicable lorsque le système se trouve sous une juridiction étrangère, à condition qu'une action immédiate soit requise. En vue d'éviter d'éventuelles violations de la souveraineté des États ou du droit international, une base légale explicite devrait être créée pour de telles perquisitions ou saisies étendues. Par conséquent, il y a un besoin urgent de négocier des instruments internationaux quant à la question de savoir comment, quand et dans quelle mesure de telles perquisitions ou saisies peuvent être permises.

 

18. Des procédures accélérées et appropriées ainsi qu'un système de liaison devraient être disponibles selon lesquels les autorités chargées de l'enquête pourraient demander aux autorités étrangères de recueillir promptement des preuves. À cette fin, les autorités requises devraient être autorisées à perquisitionner dans un système informatique et à y saisir des données en vue de leur transfert ultérieur. Les autorités devraient également être autorisées à délivrer des données de trafic se rapportant à une télécommunication spécifique, à intercepter une telle télécommunication ou à identifier sa source. À cette fin, les instruments d'entraide judiciaire existants devraient être complétés."

En un certain sens, l'Union européenne a satisfait à ces besoins en adoptant sa "Résolution législative reprenant l'opinion du Parlement sur le projet de résolution du Conseil concernant l'interception licite des télécommunications dans le contexte des nouvelles technologies39". Dans cette résolution, le Conseil énumère les "critères" auxquels les États membres doivent satisfaire en vue d'une interception licite dans le contexte des nouvelles technologies de télécommunication, à savoir l'Internet. La résolution vise à la création de normes communes d'interception, ce qui rendrait la coopération entre les autorités nationales de police plus facile et moins bureaucratique.







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1. Voir aussi le Rapport du Conseil d’Etat, Internet et les réseaux numériques, 1998, p. 167, http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm.
2. Rapport du Conseil d’Etat, supra n. 1, p. 167.
3. Voir Collardin, Straftaten im Internet, Computer und Recht 1995, p. 618 (621).
4. Consultable à l'adresse suivante: http://www.ispo.cec.be/Ecommerce/legal/legal.html.
5. Des détails dans : Spindler, Multimedia und Recht 1999, 199, 206.
6. En vertu de la Convention de Bruxelles de 1968 et de la Convention de Lugano de 1988, auxquelles la plupart des États européens sont parties, la victime peut choisir un tribunal siégeant soit dans le pays où le défendeur à son domicile, soit dans le pays où le préjudice a été causé, soit encore dans le pays où le préjudice a eu lieu. Bien entendu, les conventions ne sont applicables que lorsque le défendeur a élu domicile dans l'un des États parties à celles-ci.
7. Ordonnance du Président du Tribunal de Teramo du 11 décembre 1997 (affaire civile, action en cessation d‘atteinte, cas de diffamation) in: Diritto dell’informazione e dell’informatica 1998, p. 370.
8. Heather De Santis, Combatting Hate on the Internet: An International Comparative Review of Policy Approaches, Direction générale de la recherche et de l'analyse stratégiques SRA-350, Ministère du patrimoine canadien, 1998, p.31.
9. “Le Congrès n'adoptera aucune loi concernant un établissement religieux, ou prohibant le libre exercice de la religion; ou limitant la liberté de parole, ou de la presse; ou le droit de réunion pacifique et celui de demander au gouvernement de redresser un grief." (c'est nous qui ajoutons les italiques). Premier Amendement à la Constitution des États-Unis.
10. Les avis de la Cour suprême indiquent généralement que cet élément vise à ce que le texte de loi soit “fortement individualisé" (et non “à portée excessive") et qu'il représente le “moyen le moins restrictif" d'atteindre l'objectif du gouvernement.
11. John F. McGuire, When Speech is Heard Around the World: Internet Content Regulation in the United States and Germany, 74 NYULR 750, 753 (1999).
12. Publ. L. N° 104-104, 110 Stat 133 (codifié dans divers titres du 47 U.S.C. [Codification de la législation fédérale])
13. Reno v. ACLU, 117 S. Ct. 2329 (1997) (invalidant certaines parties du Communications Decency Act de 1996 au motif qu'elles ne constituaient pas le moyen le plus restrictif d'atteindre les objectifs du gouvernement).
14. ApolloMedia Corp. v. Reno, 1998 WL 853216 (U.S. (Cal.) 1999) amended by 119 S. Ct. 1459 (US 1999) cité dans Andrews Computer & Online Industry Litigation Reporter “High Court Upholds Law Banning “harassing” or “annoying” e-mail" 18 mai 1999.
15. Le COPA impose des amendes et/ou des peines d'emprisonnement aux personnes qui, en connaissance de cause, assurent, à des fins commerciales et par le biais du World Wide Web auquel tout mineur a accès, une communication comportant un contenu préjudiciable pour les mineurs quelle qu'en soit la nature. Publ L. 105-277 112 Stat. 2681-736 codifié en tant que 47 U.S.C. §231.
16. ACLU v. Reno, 31 F.Supp2d 473 (E.D. Penna. 1999)
17. 505 U.S. 377 (1992).
18. Aguilar v. Avis Rent A Car System, Inc. 87 Ca. Rptr.2d 132 (Ca. S.Ct. 1999).
19. Owens v. Morgan Stanley & Co., 1997 WL 403454 ( S.D.N.Y. 1997); Curtis v. Citibank, 1998 WL 3354 (S.D.N.Y. 1998).
20. Owens v. Morgan Stanley & Co., 1997 WL 793004 (S.D.N.Y. 1997).
21. “AG’S Complaint Says Hate Group Published Terroristic Threats on the Internet", The Legal Intelligencer Vo.219, N° 79, October 21, 1998
22. “Feds Target Web Threats", The National Law Journal Vol 22, N° 23, January 31, 2000.
23. “Civil liability for Insulting or Abusive Language – Modern Status", American Law Reports ALR 4th, Vol. 20 (1983) Current through the September, 1999 Supplement.
24. Tribunal régional de Hanau, Beschluss vom 23.9.1999, NJW 1999, S. 3647.
25. Source: Commissaire de police judiciaire Keith Akerman, Police du Hampshire, Président du Groupe de travail sur les délits informatiques de l'Association britannique des chefs de police.
26. [1994] 2 Law Reports, Appeal Cases 130
27. Délibérations du 5 avril 2000 dans la cause 1A.104/1999
28. Vid. Martin Bulliger, Ordnung oder Freiheit der Multimediadienste, JZ 1996, p. 385, 387.
29. VG Düsseldorf, Beschluss vom 25.6.1998, NJW 1999, p. 1987.
30. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.3.1998, NSTZ 1999, p. 356.
31. Tribunal de Rome du 6 novembre 1997.
32. V. Zeno-Zencovich, La pretesa estensione alla telematica del regime della stampa: note critiche, dans: Diritto dell’informazione e dell’informatica 1998, p. 15 sq.; P. Costanzo, Libertà di manifestazione del pensiero e "pubblicazione" dans Internet, ibidem, p. 372 sq.; M. Franzoni, La responsabilità del provider, dans AIDA 1997, p. 150.
33. Cour d’appel de Paris – Arrêt du 15 décembre 1999, publié chez http://www.legalis.net/jnet/
34. Tribunal de première instance de Bruxelles, N° 2000/77/C du rôle des référés, résumé et autres liens disponibles sur le site www.juriscom.net
35. Loi du 22 juillet 1997, BGBl. I, S. 1872
36. Cf. Bericht des Bundesamts für Verfassungsschutz, http://verfassungsschutz.de/publikationen/gesamt/exint06.htm.
37. Rapport d'activité du Préposé fédéral 1998, p. 236
38. Source : Commissaire de police judiciaire Keith Akerman, Police du Hampshire, Président du Groupe de travail sur les délits informatiques de l'Association britannique des chefs de police.
39. Journal officiel C 279 du 1er octobre 1999, p. 498.