M. Polakiewicz a fait une présentation lors de la réunion FREMP/COHOM aujourd'hui à Bruxelles. Veuillez trouver ci-dessous le texte de son discours et cliquez ici pour voir sa présentation.
 
***

Mesdames et Messieurs,

C'est un grand plaisir de partager avec vous quelques réflexions sur un sujet qui me fascine depuis de nombreuses années.

Dans mon intervention, je voudrais me concentrer sur la voie à suivre, sur la quadrature du cercle et sur les objections formulées par la Cour de justice (CJE) dans son célèbre avis 2/13.

D'emblée, je voudrais souligner que la seule façon réaliste de procéder est de traiter toutes les objections une par une. J'ai préparé une présentation qui couvre toutes les objections,^[1] mais je ne peux me concentrer aujourd'hui que sur quelques-unes d'entre elles.

Mais permettez-moi de commencer par un point général qui, à mon avis, est essentiel pour la compréhension de l'avis.

Ce n'est pas le Conseil de l'Europe qui a demandé l'adhésion de l'Union européenne à la Convention. C'est votre instrument constitutionnel, le traité sur l'Union européenne, qui exige que l'Union adhère à la CEDH. L'article 6, paragraphe 2, du TUE est très clair : "L'Union européenne adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales".

Ce qui est particulièrement surprenant dans l'avis 2/13, c'est l'absence de tout argument faisant référence à la signification constitutionnelle de l'article 6, paragraphe 2, du TUE. Au lieu de cela, la CJCE a soulevé une série d'objections qui sont non seulement d'une ampleur exceptionnelle, mais aussi, au moins partiellement, d'une pertinence juridique douteuse.

Pour ne citer que deux exemples :

Selon la CJCE, le mécanisme des avis consultatifs établi par le protocole 16 de la CEDH affecterait l'autonomie et l'efficacité de la procédure préjudicielle de la CJCE. Cet argument dépasse tout d'abord le champ d'application de l'accord d'adhésion qui n'englobe pas l'adhésion au Protocole n° 16. Il existe en outre une répartition claire des rôles entre les deux juridictions. Alors que les tribunaux luxembourgeois interprètent le droit de l'UE, y compris les droits fondamentaux de la Charte de l'UE, la Cour européenne des droits de l'homme interprète la CEDH.

Lorsqu'il s'agit d'interpréter les normes relatives aux droits de l'homme, ce qui est décisif, ce n'est pas le tribunal qui parle en premier, mais ce qu'il dit, c'est-à-dire s'il reste dans les limites de sa juridiction. Toutefois, en supposant pour les besoins de l'argumentation que la Cour européenne des droits de l'homme se prononce sur une question de droit communautaire, la nature non contraignante de ses avis consultatifs signifierait que, sur le plan juridique, les conclusions de la Cour européenne des droits de l'homme ne peuvent pas prévaloir sur le droit communautaire contraignant, y compris les interprétations données par la Cour de justice dans le cadre des procédures de renvoi préjudiciel en vertu de l'article 267 du traité FUE.

Il est significatif que déjà huit États membres de l'UE ont ratifié le protocole 16 sans aucune réserve ni déclaration. En 2018, un rapport du Sénat français a conclu : « La mise en œuvre du protocole n°16 n'affecte aucunement les obligations incombant aux juridictions nationales au titre de l'article 267 TFUE ».^[2]

L'objection de la CJCE concernant les réserves des États membres de l'UE semble confondre le régime général de réserves prévu par la Convention de Vienne sur le droit des traités avec le régime spécifique prévu par la CEDH. En vertu de la CEDH, les Hautes Parties contractantes ne peuvent généralement pas déroger à une disposition d'un traité, mais ne peuvent le faire que pour une loi nationale spécifique en vigueur au moment où la réserve est formulée (article 57, paragraphe 1, de la CEDH).^[3] Toutes les réserves formulées par les différents États membres de l'UE se réfèrent donc à une législation nationale spécifique en vigueur au moment où cette réserve a été formulée, et jamais à une disposition du droit (primaire ou secondaire) de l'UE.

Cela m'amène à un point très important. Si vous prenez toutes les objections de la CJCE au pied de la lettre et que vous essayez de les surmonter une à une par des amendements formels au projet d'accord d'adhésion, il existe un risque réel que, par conséquent, la juridiction de la Cour européenne des droits de l'homme sur les actes juridiques de l'UE soit plus restreinte qu'elle ne l'est aujourd'hui.

Une telle solution non seulement saperait l'objectif global de l'adhésion, mais serait également inacceptable pour les États non-membres de l'UE (ENMU). Il ne faut pas oublier que quelles que soient les propositions concrètes que la Commission européenne présentera, elles feront l'objet de négociations à Strasbourg. Un ancien directeur de votre service juridique, le professeur Jacqué a fait remarquer si pertinemment dans un premier commentaire à l'avis 2/13, qu’il « faut être deux pour danser le tango ».[4]

Nous sommes très rassurés par le fait que la lettre de l'ancien président de la Commission Jean-Claude Juncker et du vice-président Frans Timmermans demandant la reprise des négociations souligne que l'Union européenne limitera sa demande de modification du projet d'accord d'adhésion à ce qui est strictement nécessaire pour répondre aux objections soulevées par la CJCE.^[5]

Dans le même temps, je ne peux que vous encourager à procéder à la rédaction des règles internes. Ces règles pourraient contenir des réponses à certaines des objections de la CJCE. Un traité international auquel les ENMU seront parties et qui sera finalement interprété par la Cour européenne des droits de l'homme n'est pas le bon endroit pour codifier des dispositions dont l'objectif principal est de garantir que les États membres de l'UE se conforment au droit communautaire. Avec le recul, je dirais que l'absence de telles règles a permis à la CJCE de déclarer plus facilement le projet d'accord d'adhésion incompatible avec le droit de l'UE.

Les objections les plus sérieuses de la CJCE concernent sans doute la confiance mutuelle et la politique étrangère et de sécurité commune (PESC).

En ce qui concerne le principe de confiance mutuelle, la CJCE fait valoir que l'adhésion pourrait porter atteinte à l'autonomie du droit communautaire en matière de coopération transfrontière entre les États membres de l'UE, notamment en ce qui concerne le transfert de personnes et la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires.^[6]

Je tiens à souligner que dans sa jurisprudence, tant antérieure qu'ultérieure à l'avis 2/13, la CJCE a constamment confirmé le respect des droits fondamentaux. Elle l'a fait dans de nombreuses affaires concernant des enlèvements d'enfants^[7] ou la reconnaissance de jugements civils^[8]. Il est vrai que la CJCE a été dans le passé plus prudente en ce qui concerne l'exécution des mandats d'arrêt européens (MAE) ou le retour des réfugiés en vertu des règlements de Dublin. Cependant, sa jurisprudence plus récente converge avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

Comme le président de la CJCE l'a lui-même reconnu, "la confiance mutuelle n'est pas une confiance aveugle".^[9] Vous ne devez pas exécuter un MAE lorsqu'il existe un risque réel de traitement inhumain ou dégradant, par exemple en raison des conditions de détention dans l'État membre d'émission.

Dans l'affaire Dorobantu,^[10] la CJCE a récemment souligné à nouveau la nature absolue de l'interdiction des traitements inhumains ou dégradants et le devoir des autorités judiciaires d'exécution d’ « apprécier, de manière concrète et précise, si, dans les circonstances de l’espèce, il existe un risque réel que cette personne sera soumise, dans cet État membre, à un traitement inhumain ou dégradant ».^[11] Dans ce contexte, la CJCE a spécifiquement reconnu que l'analyse de risque pertinente devrait être fondée sur les arrêts de la CEDH, les arrêts d'autres tribunaux internationaux et nationaux ainsi que les décisions ou rapports d'organes du Conseil de l'Europe ou des Nations unies.^[12]

La jurisprudence de la CEDH poursuit les mêmes objectifs.^[13] Comment pourrait-il en être autrement ? Le droit communautaire et la CEDH reposent sur les mêmes principes et valeurs. Le respect des droits fondamentaux est une composante essentielle de l'espace de liberté, de sécurité et de justice, et les États membres de l'UE ne sont pas à l'abri d'être parfois confrontés à des violations, même les plus graves, des droits de l'homme.

Rien qu'en 2019, la Cour européenne des droits de l'homme a constaté

- 29 violations des articles 2 et 3 de la CEDH (droit à la vie et interdiction de la torture, y compris pour absence d'enquête effective, violations conditionnelles et traitements inhumains ou dégradants) ;

- 16 violations de l'article 5 de la CEDH (droit à la liberté et à la sûreté) ;

- 23 violations de l'article 6 de la CEDH (droit à un procès équitable) des États membres de l'UE.^[14]

Cela étant dit, il pourrait être utile d'inclure dans l'accord d'adhésion une disposition qui reflète le fait que le droit communautaire peut prévoir une répartition spécifique des responsabilités entre les États membres de l'UE impliqués dans la coopération judiciaire transfrontière. Dans les affaires d'enlèvement d'enfants par exemple, les dispositions pertinentes exigent que les objections concernant la légalité d'une décision de retour soient soulevées devant les tribunaux de l'État membre d'origine.^[15]

En ce qui concerne la PESC, la CJCE a estimé que donner à la Cour européenne des droits de l'homme une compétence dans ce domaine politique serait incompatible avec son propre monopole de juridiction sur les actes de l'UE. Les rédacteurs du traité de Lisbonne avaient cependant intentionnellement créé une situation où les tribunaux nationaux prennent, en ce qui concerne certaines décisions de la PESC, la place des tribunaux de l'UE. Les tribunaux nationaux, qui sont également des tribunaux de l'Union et de la Convention, sont parfaitement adaptés pour assurer une protection juridictionnelle efficace.

Les questions de compétence, d'attribution et de responsabilité sont particulièrement complexes dans le cadre de la PESC, un domaine politique en évolution rapide qui se situe de manière unique entre l'intergouvernementalisme et le supranationalisme. Vous savez bien mieux que moi que la compétence de la CJCE dans ce domaine est limitée (article 275, paragraphe 1, du TFUE).

Lors de la rédaction de l'accord d'adhésion, les parties aux négociations ont inclus une règle d'attribution. L'article 1 (4) du projet d'accord d'adhésion prévoyait qu'« un acte, une mesure ou une omission des organes d'un État membre de l'Union européenne ou de personnes agissant en son nom sont imputés à cet État, même lorsque cet acte, cette mesure ou cette omission survient lorsque l'État met en œuvre le droit de l'Union européenne ». Il a toutefois été ajouté que « [c]ela n’empêche pas que l'Union européenne puisse être responsable, en tant que codéfendeur ».

Cette approche est parfaitement conforme au droit international. Dans son "Projet d'articles sur la responsabilité des organisations internationales" (2011), la Commission du droit international reconnaît qu'il peut y avoir des cas de double responsabilité des États membres et d'une organisation internationale.^[16] Il est donc possible de convenir, dans le projet d'accord d'adhésion, de règles d'attribution spécifiques qui lieraient la Cour européenne des droits de l'homme. Il s'agit avant tout d'une question interne à l'UE et à ses États membres de s'accorder sur de telles règles avant de négocier à Strasbourg.

Nous ne devons pas oublier que de nombreux actes, en particulier les instruments législatifs, adoptés dans le cadre de la PESC n'affecteront qu'exceptionnellement les droits des individus personnellement, directement et immédiatement, de telle sorte qu'ils puissent se déclarer "victimes" d'une violation de la Convention au sens de l'article 34 de la CEDH.^[17] Les mesures concrètes susceptibles d'interférer avec les droits de l'homme seront généralement prises par les États membres de l'UE et sont donc déjà soumises à un contrôle juridictionnel devant les tribunaux nationaux et, en dernier ressort, devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Je suis convaincu que, si la volonté politique nécessaire est présente, des solutions pratiques peuvent être trouvées pour cette objection et les autres. Seule l'exclusion des questions relevant de la PESC franchirait une ligne rouge. Une telle exception serait difficilement conciliable avec l'idée d'un contrôle externe complet et efficace par la Cour européenne des droits de l'homme et le principe selon lequel l'UE devrait adhérer à la CEDH sur un pied d'égalité avec les autres Hautes parties contractantes.[18]

Cela m'amène à mon dernier point qui correspond à la première question de votre document : quels sont les avantages de l'adhésion de l'UE à la CEDH pour les États membres individuels et pour l'Europe dans son ensemble ?

Je voudrais aborder cette question dans l'autre sens. Quels sont les risques si l'adhésion n'a pas lieu ?

Vos gouvernements peuvent bien sûr laisser les tribunaux de Luxembourg et de Strasbourg continuer à développer leur jurisprudence. Ils doivent cependant être conscients qu'une telle approche comporte des risques réels pour la sécurité juridique et la cohérence de la protection des droits de l'homme sur notre continent.

Bien que les deux tribunaux fassent tout leur possible pour maintenir une approche cohérente, il existe déjà certains domaines où les commentateurs ont remarqué des divergences dans la jurisprudence. Deux exemples sont la protection des données personnelles^[19] et l'équilibre entre les droits et les devoirs des employés des établissements privés gérés par l'église catholique (libertés de conscience, de religion et d'expression)^[20]. Les experts gouvernementaux des 47 États membres du Conseil de l'Europe, y compris tous les États membres de l'UE, ont conclu dès 2015 que "en cas de non-adhésion, il existe un risque réel de voir les deux principaux systèmes juridiques européens se séparer.”^[21]

Comme le professeur Eeckhout l'a dit avec tant de pertinence, le concept d'autonomie du droit de l'UE tel que développé dans l'avis 2/13 « risque de saper l'autorité même du droit dans l'espace juridique européen. C'est une chose de concevoir les ordres ou systèmes juridiques européens - droit national, droit de l'UE et droit de la Convention - comme ayant leur propre identité et autonomie. C'en est une autre de les concevoir comme autonomes et insurmontables. L'espace territorial et personnel dans lequel ils opèrent est unitaire ».[22]

Ces systèmes juridiques peuvent tous prétendre à l'autorité sur un seul cas, qu'il s'agisse d'un demandeur d'asile dans un camp de réfugiés en Grèce, d'un suspect criminel devant être remis à un pays dans lequel il peut souffrir de conditions carcérales inhumaines ou d'un citoyen ordinaire dont les données personnelles sont interceptées illégalement. « Si la réponse à leurs demandes dépend de l'ensemble des normes appliquées et de la juridiction qui entend leur cause, l'État de droit deviendra relatif et contingent, et l'idée même de droits de l'homme inaliénables en souffrira ».^[23]

Il est déjà difficile pour les praticiens de se tenir au courant de l'évolution de la jurisprudence à Luxembourg et à Strasbourg. Agissant souvent dans l'urgence, les juges devront identifier dans chaque cas individuel les normes applicables et s'adapter aux différentes sources juridiques qui existeront de manière totalement indépendante les unes des autres. Pour citer un praticien, « c'est une tâche méthodologique exigeante pour un juge de la Cour suprême que de démêler le réseau complexe et dynamique de matériel juridique qui est continuellement filé dans le droit européen, couche par couche ».^[24] Dans le pire des cas, les autorités nationales peuvent être tenues responsables, en vertu de la Convention, des mesures imposées par le droit communautaire.

* * *

Comme on dit en langue croate, "[k]ad se male ruke slože, sve se može" ( « quand de petites mains travaillent ensemble, on peut tout réaliser »).

Travaillons tous ensemble, au-delà des clivages institutionnels qui nous séparent, pour réussir la quadrature du cercle et mettre fin à cette « histoire sans fin »^[25] !

Je vous remercie de votre attention.