Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (ECRI)

Instruments juridiques pour lutter contre le racisme sur Internet

III. LA RESPONSABILITE DES DIVERS INTERVENANTS SUR INTERNET

Introduction: La position du problème
3.1. La responsabilité de l’auteur

3.2. A intervenants différents, responsabilités différenciées

3.3. Les solutions législatives et travaux en cours

3.4. Les lois sur la presse/responsabilité pénale

Introduction: La position du problème 

En matière de lutte contre le racisme, malgré l’abondance de sites racistes et révisionnistes, nous rappellerons que peu de tribunaux se sont prononcés sur les questions de responsabilité que ce soit celle de l’auteur des contenus illicites ou celle des intermédiaires techniques. Plusieurs acteurs entrent en jeu: l’auteur des propos litigieux, puis les relais, quels qu’ils soient (modérateurs de forums, gestionnaires de kiosques électroniques, créateurs de liens), et enfin les intermédiaires techniques, fournisseurs d’accès ou d’hébergement.

Etudier la responsabilité de ces intervenants, c’est essayer de déterminer quel droit s’applique pour quelles sanctions… Il faut ici souligner que le problème de la responsabilité se pose avant tout sur le plan pénal; toutefois des actions civiles sont envisageables afin d’obtenir la fermeture ou le blocage de l’accès à des sites litigieux.

3.1. La responsabilité de l’auteur 

 

3.1.1. Les limites de la responsabilité pénale: difficultés d’identification de l’auteur

La plupart des pays européens connaissent une législation pénale sur la répression de la propagande raciste comme nous l’avons souligné dans l’introduction, il ne fait aucun doute que la responsabilité pénale de l’auteur de propos racistes doit pouvoir être retenue même dans des affaires se déroulant sur Internet. En revanche, contrairement aux autres modes d’expression (presse écrite, radio, télévision) Internet ne permet pas d’identifier clairement l’auteur d’un message ou d'un site (nous entendons ici la personne qui a tenu les propos racistes, ci-après "l’auteur"). Parfois, pour faciliter cette identification, certains pays (France par exemple) instituent une obligation1 de déclaration préalable d'ouverture de site web. Mais en l’absence de tout élément d’identification, comment retrouver l’auteur du comportement délictueux?

Il faut savoir que les intermédiaires techniques ont la possibilité de conserver les fichiers "logs", historique des connexions, utiles à l’identification de l’auteur de propos qui circulent sur Internet. Sont-ils pour autant obligés de les stocker et si oui, comment et à qui communiquer ces fameux fichiers logs? Cette communication ne devrait être possible que sous certaines conditions de fond et de procédures bien définies (procédure judiciaire par exemple) afin de préserver la confidentialité des informations recueillies.

Pour illustrer ces propos, citons ici une affaire française2 portée devant un tribunal de première instance, dans lesquelles on a pu retrouver l’auteur de propos racistes en remontant la filière technique. On relèvera que pour la première fois, un tribunal français s'est prononcé sur la diffusion de propos de nature raciste sur Internet. En l’espèce, l’identification de l’auteur fut rendue possible par la levée de l’anonymat par le fournisseur d’accès.

France
Un internaute a été condamné pour provocation à la discrimination raciale, le 27 août 1999, par la chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Strasbourg à 10 000 F d'amende, dont la moitié avec sursis. Cette personne avait exprimé sur un forum de discussion d'Infonie des propos à caractère raciste. La direction du fournisseur d'accès avait été avertie par son salarié chargé de modérer les forums de discussions de la présence de plusieurs messages intolérables. Après avoir identifié l'abonné correspondant au numéro de machine émettrice du message, elle avait alerté la BCRCI (Brigade centrale de répression de la criminalité informatique) qui avait très rapidement mené une enquête. Infonie a ensuite porté plainte contre X et a accepté de lever l'identité de l'abonné, qui a reconnu les faits.

Une autre affaire doit ici être mentionnée, car elle montre bien les limites posées par la méconnaissance des juges du domaine informatique, ceux-ci n’ayant pas procédé à de plus amples recherches techniques, les jugeant un peu hâtivement inopérantes:

France
Le 13 novembre 1998, le Tribunal de grande instance de Paris, ne disposant pas d'éléments suffisants permettant de prouver à qui appartenait le site litigieux, a acquitté le professeur Faurisson, poursuivi pour avoir mis en ligne des textes intitulés "Les visions cornues de l'holocauste".

Bien que le nom du professeur Faurisson apparaisse sous les articles litigieux, celui-ci contestait en être l'auteur et l'avoir mis en ligne. Le tribunal a rappelé que le nom a pu être mis par n'importe qui, et que faire des rapprochements avec d'autres écrits précédents du professeur Faurisson relèverait du procès d'intention.

Au fond, le tribunal a estimé "qu'aucune investigation n'ayant été réalisée sur les conditions de fonctionnement du site 'AAARGH', sur ses relations avec le serveur ABBC.Com et sur les contraintes techniques d'accès aux informations, à leur modification ou à leur diffusion, pour des raisons d'ailleurs explicitées par le parquet dans son réquisitoire écrit, il n'est pas possible d'affirmer que ce site est la propriété du prévenu, et que lui seul peut en disposer".

Cette jurisprudence, absolue quant à l'impossibilité technique de remonter à la source, est "dépassée" selon nous. Un tribunal ne peut arguer à l’heure actuelle de l’absence d’investigations techniques pour disculper un prévenu. Il est souvent envisageable, sauf si l'auteur a délibérément brouillé les pistes par un jeu de caches ou de miroirs, de remonter à la source des informations diffusées pour en découvrir les auteurs.

Belgique


Contournant les difficultés techniques d’identification, des juges belges se sont contentés "d’une convergence de présomption" (le prévenu était connu pour ses prises de position racistes) pour condamner un internaute (officier de police judiciaire) qui avait tenu des propos racistes dans un forum de discussion3. Aucune investigation technique n’avait été effectuée par le parquet quant l’identification de l’adresse TCP/IP attribuée à l’ordinateur utilisé par le prévenu. Cette identification aurait pu être opérée moyennant la coopération de l’opérateur technique, mais elle n’a pas été requise.

Le 22 décembre 1999, le Tribunal correctionnel de Bruxelles a condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis un officier de police judiciaire et ancien candidat sur les listes du Vlaams Blok à Bruxelles-Villes pour avoir tenu des propos racistes dans divers groupes de discussion (selon la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, modifiée par la loi du 12 avril 1993).

Le prévenu a en outre été condamné à payer 100.000 FB de dommages et intérêts à la partie civile, à savoir le Centre pour l'Egalité des Chances et la Lutte contre le Racisme.

Cette problématique de l’identification des auteurs de contenus illicites préoccupent certains parlements nationaux qui ont proposé des mesures législatives pour permettre, dans le cadre d’affaires pénales, l’identification de l’auteur de l’infraction.

Belgique
Le Conseil des Ministres belge a adopté un projet de loi sur la criminalité informatique, déposé à la Chambre en octobre 1999. Le projet prévoit notamment que les fournisseurs d'accès auront l’obligation d’identifier leurs abonnés, de retracer leurs communications via leurs numéros de TCP/IP, et de conserver ces données pendant une durée déterminée par arrêté.

Suisse
Le 21 décembre 1999, le Conseil national (chambre basse) a proposé dans le cadre de la révision de la loi sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications un article 12 alinéa 3bis:

 

"si un acte punissable est commis au moyen d’Internet, le fournisseur d’accès est tenu de fournir à l’autorité compétente toute indication permettant d’identifier l’auteur".

Ce texte est actuellement en examen auprès du Conseil des Etats (chambre haute)4.

France
Les 20, 21 et 22 mars 2000, l’Assemblée nationale a examiné le projet de loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et a adopté le 22 mars 2000, en deuxième lecture, un article 43-6-4 relatif à l'obligation d'identification des hébergés diffusant des contenus sur Internet, ce qui concerne non seulement les pages personnelles, mais également les listes de diffusion, les forums de discussions, les "chat rooms". L’article 43-6-4 impose donc aux internautes hébergés chez un prestataire français de s'identifier auprès de lui et sur leur site.

La loi prévoit une peine de 6 mois d'emprisonnement et 50.000 francs d'amende contre l'hébergé en cas de fausse déclaration d'identification. Quant à l'hébergeur, la même peine est prévue dans le cas où il ne pourrait pas répondre à une demande de l'autorité judiciaire5.

A moins d'une adoption par le Sénat, ce projet devrait faire l'objet d'une troisième lecture par l'Assemblée nationale. Il ne s'agit donc pas d'une adoption définitive.

3.1.2. Responsabilité civile de "l’auteur"

Une action civile est subordonnée à la lésion de l’intérêt individuel d’une personne pouvant se prévaloir d’un préjudice direct. La personne lésée peut alors demander au juge civil de faire cesser rapidement l’atteinte, notamment en utilisant une procédure d’urgence, tel le référé civil français de l’article 809 du nouveau code de procédure civile. Pareille mesure provisionnelle serait bien adaptée au monde des réseaux et offrirait souplesse et célérité à l’action du juge, mais elle est difficile à mettre en œuvre en matière de racisme sur Internet car qu’il n’est pas toujours aisé de déterminer l’auteur d’un discours haineux, la victime et l'existence d'une atteinte aux droits individuels.

Italie
La loi sur l’immigration de 1998, en son article 35, a introduit un nouvel moyen de lutte contre le racisme. Il s’agit d’une action civile contre le racisme, par laquelle toute victime d’un acte raciste ou simplement discriminatoire peut demander au juge civil de prendre toute mesure nécessaire pour y remédier. Le juge peut ordonner la cessation du comportement raciste ou discriminatoire ainsi que toute mesure visant à faire cesser ou à réparer le dommage.

Cette action rappelle à certains égards les mesures provisoires et urgentes qui peuvent être demandées pour faire face à un dommage actuel ou potentiel selon le code de procédure civile.

Selon nos informations, il n’y a pas encore eu de décisions faisant application de cet article en matière d’Internet.

3.2. A intervenants différents, responsabilités différenciées 

Les difficultés d'identification des auteurs ainsi que les obstacles de procédure liés au refuge à l'étranger de ces auteurs ont conduit à rechercher d'autres responsables en cas de diffusion de matériel illicite.

3.2.1. La responsabilité des relais

Rappelons que par "relais" nous entendons un intermédiaire privilégié qui facilite l’accès à des contenus litigieux par un lien6, en exploitant un forum de discussion ou un kiosque électronique. Bien qu’il ne soit pas maître du contenu, il peut faciliter le repérage et l’orientation de l’internaute dans l’immense réservoir d’informations du web. Cet intermédiaire encourt-il une responsabilité puisqu’en définitive la création du lien est due à sa seule initiative? Peut-on considérer qu’il s’approprie le site ou les informations liées? La jurisprudence sera exposée ci-après selon sa nature, pénale ou civile, la responsabilité des relais mis en cause étant fondée sur le défaut de suppression du lien.

D’emblée nous tenons à signaler que cette jurisprudence, hétérogène et parfois contradictoire, ne permet pas de dégager une tendance claire quant à la responsabilité de ces intermédiaires.

En matière pénale, on trouve peu d’exemples relatifs à des liens racistes. Bien souvent en effet, les fournisseurs d’hébergement coupent rapidement les liens lorsqu’ils leur sont dénoncés et ce pour éviter des procédures à leur encontre7.

Suisse/link
Récemment (mars 2000), un professeur-assistant de l’Ecole polytechnique fédérale de Zurich s’est vu fermer sa home page personnelle sur l'initiative et par décision interne des organes de l'Ecole polytechnique, car ce site contenait des liens renvoyant à des sites racistes. Une enquête administrative interne et pénale est en cours.

On trouve la même problématique dans le cas des kiosques électroniques. Leurs exploitants encourent-ils une responsabilité pénale en raison des messages qu’ils font circuler? La réponse semble être positive.

Suisse/mailbox
L’Obergericht du canton de Zurich, dans une décison du 7 décembre 19988, précise que l’exploitant d’un kiosque électronique, dans lequel circulent des informations pornographiques, est punissable au sens de l’article 197 CPS, dans la mesure où il a la possibilité de couper l’accès à ces informations et qu’il ne le fait pas, permettant ainsi aux utilisateurs, notamment à des mineurs d’en prendre connaissance.

Plus délicate est en revanche la question de la responsabilité d’un participant à un kiosque électronique qui ne fait que redistribuer les informations d'autrui sans les faire "siennes":

Allemagne/mailbox
Un tribunal allemand9 a exonéré un internaute de toute responsabilité pénale arguant du fait que le contenu illicite litigieux n’était pas sien et qu’il ne se l’était pas "approprié".

L'accusé avait trouvé sur l'Internet, dans une boîte aux lettres anonyme, un fichier intitulé "Manuel du terroriste", qui contenait des instructions pour fabriquer des armes. Il a adressé le manuel à la boîte aux lettres d'une autre personne. Cette boîte aux lettres était accessible par les utilisateurs d'un club Internet, qui étaient plus de 800. L'accusé a affirmé qu'il avait trouvé le fichier par hasard et admis avoir eu une vague idée de son contenu. En première instance, il a été condamné au motif qu'il avait donné des instructions concernant la fabrication d'armes, infraction punissable en vertu de l'article 53 de la Loi sur les armes. La Cour régionale supérieure de Bavière (Bayrisches Oberstes Landgericht) l'a acquitté en seconde instance, arguant du fait qu'il n'était pas évident que l'accusé ait fait siennes les instructions du manuel/se les soit appropriées. La diffusion des instructions ne permet pas en elle-même de présumer qu'il y a eu appropriation.

Parfois se pose la question de la responsabilité pénale des différents intervenants dans ces sites spéciaux que sont les chats et forums de discussions, en raison de leur caractère essentiellement privé. En effet, les normes antiracistes d’une manière générale posent le préalable de la communication au public, et cette condition n’est pas remplie lorsque l’on est en présence de kiosques électroniques (mailboxes) ou de newsgroups. A première vue, on peut considérer être dans le domaine de la correspondance privée, mais la jurisprudence tend à s’écarter de cette interprétation restrictive des kiosques électroniques.

Allemagne/caractère public des kiosques électroniques
Un tribunal allemand10, dans une affaire de jeu électronique avec symboles nazis, a reconnu un caractère public et non privé à un cercle d’internautes attaché à un kiosque électronique, même si ce cercle est restreint.

L'accusé gérait une boîte aux lettres à laquelle il avait adressé un jeu électronique qui contenait des symboles nazis. Un cercle restreint d'utilisateurs avait accès anonymement à sa boîte aux lettres en utilisant un nom de connexion d'invité. L'accusé a été condamné pour utilisation public de symboles interdits (article 86a du Code pénal allemand). Le Tribunal a précisé que le simple fait de mettre quelque chose à disposition par des moyens optiques constitue une utilisation, sans qu'il y ait besoin de mettre physiquement à disposition le symbole en question. Quant au critère de la "communication au public", il suffit que la connexion avec la boîte aux lettres puisse être obtenue sans identifier la personne qui a accès à celle-ci. Du fait de l'anonymat dans lequel s'établit la connexion, le groupe qui utilise la boîte aux lettres n'est pas un cercle privé d'amis, mais un cercle "public". Le lieu où le contenu est adressé n'a pas à être public.

Belgique
Dans sa décision du 22 décembre 1999 (voir 3.1.1.), le Tribunal correctionnel de Bruxelles a considéré que les "newsgroups" ou forums de discussions "sont des lieux non publics mais ouverts à un certain nombre de personnes. En conséquence, ils réunissent "les conditions de publicité requises par la loi".

En matière civile, le maintien du lien litigieux constitue une atteinte qu’il convient de faire cesser, voire réparer:

Pays-Bas/link
Dans une affaire de contrefaçon la Cour du district de la Haye a retenu le 9 juin 1999 la responsabilité du fournisseur d’accès pour avoir maintenu un lien qui renvoyait à un site contenant du matériel contrefait:11

 

"Déclare qu'en maintenant un lien sur leurs systèmes informatiques qui, une fois rendu actif, fait apparaître à l'écran de l'utilisateur une reproduction des œuvres dont CST (le plaignant) a la propriété sans le consentement des plaignants, les fournisseurs de services commettent un acte illicite, dans la mesure où on leur a notifié ce fait et que, au demeurant, l'exactitude de cette notification ne peut être raisonnablement mise en doute, et qu'ils n'ont pas supprimé au plus tôt le lien en question de leur système informatique."

Belgique/link
Le 2 novembre 1999, un tribunal belge de première instance a déclaré responsable un intermédiaire technique pour n’avoir pas supprimé les liens litigieux et l’a condamné comme complice sur la base des faits suivants12:

La société Skynet héberge les sites "somnus" et "freemusic". Ceux-ci offrent des hyperliens vers des sites qui permettent des enregistrements musicaux en format MP3. L’asbl ifpi et la sa polygram ont à deux reprises mis en demeure la sa belgacom skynet de supprimer ces liens. En l’absence de réaction positive de la sa belgacom skynet à cette injonction, elles ont introduit une action en cessation en invoquant que ce comportement était contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. Selon le tribunal, la sa belgacom skynet peut être considérée comme responsable dès lors qu’elle ne supprime pas les liens alors qu’elle a été mise au courant d’activités suspectes. Les liens dont question sont des liens conscients vers des sites pirates web connus; la sa belgacom skynet s’est donc rendue complice de la mise à disposition du public belge de reproductions de fichiers de musique.

La sa belgacom skynet cause en conséquence une exploitation illégale en Belgique et des actes illégitimes. Dans le dispositif du jugement, le juge condamne donc la société belgacom skynet à cesser ces pratiques sous peine d’une astreinte et a autorisé la publication d’un résumé du jugement sur la homepage du site de belgacom skynet ainsi que dans cinq journaux.

Allemagne: archivage d’informations
En revanche, en Allemagne, la responsabilité civile d’un gestionnaire d'archives n’a pas été retenue motif pris de ce que la constitution d’archives n’est pas une prise de position personnelle sur le contenu des informations diffusées13.

La section allemande de l'Église de l'Unification a engagé des poursuites civiles (ordonnance de cesser et de s'abstenir) contre une institution de défense des droits civiques qui avait publié sur sa page d'accueil des documents gouvernementaux contenant des affirmations susceptibles de jeter le discrédit sur l'Église en question. Le tribunal régional a jugé que la constitution d'archives ne constitue une diffusion qu'au sens technique du terme sans que l'on puisse considérer qu'elle représente une contribution indépendante à un acte potentiellement dommageable. La participation à la création d’un marché d'opinions n'est pas suffisante pour établir la responsabilité civile. La notification du requérant au défendeur selon laquelle les archives de ce dernier renferment un contenu susceptible de discréditer l'Église de l'Unification ne fonde pas une responsabilité civile.

Italie/newsgroup
Le 4 juillet 1999, le Tribunal de Rome a rejeté la demande d’une mesure visant à éliminer un message publicitaire ayant un contenu prétendument diffamatoire qui avait été publié dans un forum de discussion "non modéré".

Selon le tribunal, l’exploitant du forum ne peut pas être considéré responsable à titre personnel pour son activité en qualité d’exploitant du news-server Pantheon srl. La demande ne peut s’adresser non plus contre la société Panthéon (Internet provider) car celle-ci se limite à mettre à disposition des utilisateurs l’espace virtuel nécessaire pour héberger le forum et, s’agissant en l’espèce, d’un groupe de discussion non modéré, n’a aucun pouvoir de contrôle ni de surveillance sur les messages qui y sont insérées14.

Grande-Bretagne/news group
Le "Defamation Act" a été adopté au Royaume-Uni en 1996 pour protéger les fournisseurs de services contre des demandes abusives de coupure. Le Defamation Act prévoit qu'en cas de diffamation, l’intermédiaire technique verra sa responsabilité dégagée si: il n'est pas l'auteur ou l'éditeur du contenu en cause, s'il a pris des mesures appropriées, s'il n'avait pas connaissance du contenu en cause.

 

Un citoyen anglais s'est plaint auprès de Demon (fournisseur de services) d'un message posté dans un newsgroup aux Etats-Unis, qui le diffamait. Demon n'étant pas auteur du message ni gestionnaire du serveur d'origine, a certes accusé réception de la plainte, mais n'a pas procédé à l'annulation du message. Une plainte contre Demon a donc été déposée. Dans une décision du 26 mars 2000, le juge de première instance, appliquant le Defamation Act a condamné la société Demon pour diffusion de messages à caractère diffamatoire dans un groupe de discussion et a mis le prestataire Internet Demon dans l'obligation d'effectuer une transaction financière avec son plaignant pour un contenu auquel Demon était complètement étranger.

Pour clore ce chapitre sur les relais, il faut ici faire état d’une loi suédoise, intéressante car ce pays est le seul à avoir légiféré en la matière et à avoir clarifié les responsabilités dans un domaine qui, on vient de le voir, donne l’impression d’une nébuleuse jurisprudentielle. Cette impression de flou est accentuée par le caractère parfois contradictoire de ces décisions et par l’absence de décisions topiques en dernière instance.

Suède
Cette loi sur les kiosques électroniques (titre original Lag (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor) a vu le jour en 1998. Elle est née de la volonté du législateur de réagir contre une jurisprudence de la Cour suprême qui avait exempté le modérateur des news et chats de toute responsabilité pénale15. Elle impose à l’exploitant d’un kiosque électronique un devoir de diligence sous peine de voir sa responsabilité pénale engagée:

  • la loi ne s'applique toutefois qu'aux news et chats, autrement dit aux services de messageries électroniques qui permettent aux utilisateurs de poster des messages à l'intention des autres utilisateurs ou de voir ceux des autres utilisateurs; les web sites ne sont pas visés16. Elle ne s'applique pas non plus au courrier électronique classique (article 2 al. 4), autrement dit aux envois dont le destinataire est déterminé.
  • elle exempte les opérateurs purement techniques de toute responsabilité (article 2), et fait porter une responsabilité sur le modérateur (cf. article 2 al. 1) du service, autrement dit celui qui a la maîtrise sur le kiosque électronique et décide de son affectation.
  • les gestionnaires sont tenus de surveiller les messages qu'ils mettent à disposition (article 4); cette surveillance n'a pas besoin de porter directement sur chaque nouveau message; un contrôle périodique suffit. Si le nombre des messages est très élevé et la surveillance systématique difficile, le modérateur peut s'acquitter de son obligation en créant une "messagerie de plaintes" qui permet aux utilisateurs de l'informer des messages illicites17.
  • le modérateur a l'obligation d'éliminer les messages qui sont manifestement (il n'appartient pas au gestionnaire de se déterminer sur de délicates questions juridiques de portée de la norme) illicites, notamment racistes en ce sens qu'il viole la disposition du code pénal suédois qui réprime le discours haineux; l'article 5 al. 1. chiffre 1 fait expressément référence à la disposition topique du code pénal (article 10a chapitre 16).
  • la sanction de l'obligation d'éliminer est l’emprisonnement (deux mois minimum, six mois maximum pour les cas graves, article 7).

3.2.2. La responsabilité du Fournisseur d’hébergement (ci-après FH)

Peut-on retenir la responsabilité de cet intermédiaire technique en cas d’hébergement de contenus illicites, verra-t-il sa responsabilité pénale engagée par exemple pour complicité de diffusion de propos illicites, ou doit-on faire appel aux règles de droit civil et fonder sa responsabilité sur une faute professionnelle: n’avoir pas empêché la diffusion de tels propos?

3.2.2.1. Le Fournisseur d’hébergement: complice au regard du droit pénal?

Le fait d’héberger des informations illicites est-il une participation active à l’infraction?

A priori, le FH n’est pas censé connaître le contenu des informations qu’il héberge. Sa complicité ne devrait donc pas être retenue. En effet, le fait d’établir un simple contrat avec un client, de lui mettre un espace à disposition pour un site web ou un kiosque électronique ne devrait pas être assimilé à une participation consciente aux infractions qui seront commises par ce client. Il s’agit uniquement pour le FH de louer un espace au client, une sorte de contrat de bail dans un cadre strictement professionnel.

Mais sitôt que l’hébergeur a connaissance de l’illicéité d’un contenu, s’il ne réagit pas immédiatement et ne s’oppose pas à sa diffusion, il pourrait être déclaré complice à la commission de l’infraction18. Doit-il alors s’ériger en censeur et gardien de la morale en empêchant la diffusion de propos qu’il jugerait délictueux?

France
Dans une situation plus ou moins comparable19 (elle ne concernait pas Internet mais le Minitel), la Cour de cassation a affirmé qu’il paraissait impossible d’envisager que le directeur d’un centre serveur hébergeant un service télématique - lequel abrite souvent des dizaines de service – "assure une responsabilité quelconque quant au contenu des messages". La juridiction d’appel n’avait pas retenu la complicité du directeur, et la Cour de cassation (la plus haute instance française) ne s’est pas prononcée sur ce chef d’accusation.

Suisse
En Suisse, en revanche, la complicité20 fut retenue à l’encontre du directeur des PTT poursuivi pour complicité de publications obscènes en raison de messageries roses exploitées par des privés via les réseaux téléphoniques (de ce fait accessibles aux des mineurs). Relevant que le ministère public avait à plusieurs reprises attiré l'attention des PTT sur la possibilité, pour des enfants, d'écouter ou de participer aux conversations pornographiques, les juges suprêmes ont clairement établi que l'opérateur qui fournit les instruments nécessaires à l'exploitation d'un service délictueux et qui, bien que mis au courant des agissements répréhensibles, n'entreprend rien pour les faire cesser se rend coupable de complicité21.

Grande-Bretagne
Le titre III du Public Order Act de 1986 est libellé de façon telle qu'il s'applique théoriquement aux activités des personnes qui "hébergent" des contenus racistes, au sens où elles fournissent la plate-forme technique qui permet à l'auteur d'un contenu de ce type de le mettre à disposition sur l'Internet. En particulier, un hôte pourrait être considéré comme publiant ou diffusant des écrits racistes au sens du paragraphe 19(1), diffusant des documents écrits, graphiques ou sonores racistes au sens du paragraphe 21(1) et/ou ayant en sa possession des documents racistes au sens du paragraphe 23(1). La dernière disposition visée revêt un intérêt tout particulier : il suffit que le contenu soit stocké en vue d'être affiché ou passé ultérieurement par autrui et que l'on établisse objectivement que les documents en question sont susceptibles en l'occurrence de provoquer la haine raciale, sans qu'il soit nécessaire que le FSI ait prévu de s'en servir à cette fin. D'un autre côté, pour chaque délit, "l'accusé [peut invoquer pour se justifier] ... qu'il n'avait pas connaissance du contenu de l'écrit ou de l'enregistrement graphique ou sonore en question et ne soupçonnait pas et n'avait aucune raison de soupçonner qu'il constituait une menace, une agression verbale ou une insulte".

Après avoir pris connaissance de l'arrêt du Landsgericht de Munich sur la responsabilité pénale des FSI en tant que complices (voir 3.2.3.1), les FSI britanniques ont demandé une mise au point au regard du droit britannique. Les autorités considèrent que, bien que le Public Order Act ait été adopté avant le foisonnement de l'Internet et que les FSI se situent tout à fait par hasard dans son champ d'application, les FSI n'en peuvent pas moins être poursuivis en vertu du titre III s'ils savaient effectivement qu'ils hébergeaient un contenu raciste (c'est-à-dire que ce fait leur avait été signalé) et qu'ils n'ont rien fait pour supprimer ce contenu22. Il s'ensuit qu'aucun FSI ne peut être poursuivi pour avoir transmis des contenus racistes sans le savoir.

Aucune juridiction n'a encore eu à se prévaloir de ces dispositions ou des interprétations qui en ont été données.

3.2.2.2. Responsabilité civile délictuelle basée sur la faute du fournisseur d’hébergement

Parallèlement aux règles de responsabilité pénale, les acteurs d’Internet peuvent être soumis à la responsabilité civile en application des règles sur la responsabilité pour faute ou des règles sur la violation des obligations contractuelles.

Certaines décisions visent en effet, à reconnaître une responsabilité pour faute des hébergeurs23 en cas de défaut de vigilance exercée sur les contenus qu’ils hébergent, notamment en cas d’hébergement de sites anonymes. Cette vigilance doit seulement être de nature à exclure les sites dont le caractère illicite est apparent. Exclure, c’est à dire procéder à la fermeture dans les plus brefs délais du site après concertation si possible avec l’auteur des pages incriminés (difficile en cas d'anonymat..).

France
Le 10 février 1999, la cour d’appel de Paris, statuant en appel d’une décision de référé du 9 juin 1998, a estimé que le fournisseur d’hébergement qui permet à des personnes anonymes de créer des pages web est responsable de leur contenu24.

Dans l’ordonnance de référé du 9 juin 1998, le président du tribunal avait précisé que "le fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu’il héberge ... et au respect par eux des lois et des règlements et des droits des tiers". Puis, "pour pouvoir s'exonérer de sa responsabilité, [le fournisseur] devra donc justifier du respect des obligations mises à sa charge spécialement quant à l'information de l'hébergé sur l'obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, de la réalité des vérifications qu'il aura opérées, au besoin par des sondages et des diligences qu'il aura accomplies dès la révélation d'une atteinte aux droits des tiers pour faire cesser cette atteinte; …"

La Cour d’appel a entièrement confirmé le point de vue du juge de première instance et a maintenu la responsabilité du fournisseur d’hébergement:

 

"… en hébergeant de façon anonyme sur le site altern.org qu’il a créé et qu’il gère, toute personne qui, sous quelque dénomination que ce soit, en fait la demande aux fins de mise à disposition du public ou de catégories de publics, de signes ou de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère de correspondances privées, Valentin Lacambre excède manifestement le rôle technique d’un simple transmetteur d’informations et doit, d’évidence, assumer à l’égard des tiers aux droits desquels il serait porté atteinte dans de telles circonstances, les conséquences d’une activité qu’il a, de propos délibérés, entrepris d’exercer dans les conditions susvisées et qui contrairement à ce qu’il prétend, est rémunératrice et revêt une ampleur que lui-même revendique".

L’arrêt souligne donc que l’hébergement est une activité qui dépasse la simple transmission de données puisqu'il participe à la diffusion du site (d’autant plus si cet hébergement se fait de manière anonyme) et contre rémunération. Dès lors, considéré implicitement comme un directeur de publication, le fournisseur d’hébergement doit assumer une certaine responsabilité lorsque son activité, effectuée sans contrôle préalable, contribue à porter atteinte aux droits des tiers.

Il s’agit, en l’espèce, d’une responsabilité délictuelle fondée essentiellement sur la faute. En effet, l’arrêt parle bien d’une "atteinte au droit à l’image et à l’intimité de la vie privée" et la solution française repose sur une violation de l’article 9 du code civil.

Cette jurisprudence a été confirmée par une décision du TGI Nanterre du 8 décembre 1999 qui a sanctionné, sur le fondement des articles 9 et 1382 C.civ., l’hébergeur d’un site web où étaient exposées des photographies représentant un mannequin dénudé.

Le tribunal précise à l’occasion que le fournisseur d’hébergement est tenu à une obligation générale de prudence et de diligence. Il lui appartient donc de prendre les précautions nécessaires pour éviter de léser les droits des tiers. A cette fin, l’hébergeur doit tout d’abord mettre en œuvre des moyens raisonnables d’information. Le rappel de certaines obligations essentielles lors du contrat d’hébergement et l’existence d’une "charte" mentionnant aux hébergés la nécessité de respecter les droits des tiers ont été considérés comme des diligences suffisantes par les juges du fond.

L’hébergeur doit ensuite se montrer vigilant. Cette vigilance ne signifie pas une "surveillance minutieuse et approfondie du contenu des sites hébergés". Elle doit seulement être de nature à exclure les sites dont "le caractère illicite" est "apparent". L’hébergeur doit enfin se donner les moyens d’action pour fermer de façon immédiate les sites litigieux et veiller à ce qu’ils ne soient pas réouverts. Pour le reste, ce jugement apporte une précision importante. Le fait que le fournisseur d’hébergement soit dans l’incapacité de fournir l’identité du créateur du site litigieux ne l’exonère en rien de sa responsabilité. Le tribunal de grande instance considérant en effet que l’activité d’hébergeur "par sa nature comme par les conditions dans lesquelles elle s’accomplit … est génératrice de responsabilité".

La responsabilité du fournisseur d’hébergement vient d’être établie dans une affaire concernant les noms de domaines25. Doit être particulièrement soulignée dans cette jurisprudence la responsabilité solidaire des acteurs: le déposant des noms de domaine, l’organisateur des ventes et le fournisseur d’hébergement.

C’est ainsi que la mise en vente aux enchères sur Internet, de noms de domaine reproduisant des marques notoires (les-3suisses.com, la-redoute.net) constitue un acte de contrefaçon et "révèle une volonté de parasitisme". Elle engage, selon le tribunal, la responsabilité du déposant des noms de domaine, celle de l’organisateur de la vente mais aussi celle de l’hébergeur du site sur lequel s’est déroulée la vente litigieuse.

En matière de racisme, le Tribunal de grande instance de Nanterre se prononcera prochainement dans une affaire de sites nazis26:

 

Le 18 février 2000, Multimania (fournisseur d’hébergement) supprimait un site nazi de ses serveurs à la demande de l’UEJF (l’Union des étudiants juifs de France). Baptisé "nsdap", comme le parti nazi, le site affichait des pages à la gloire du IIIe Reich, au mépris de la charte des utilisateurs de Multimania Malgré la suppression du site nazi, l’UEJF a décidé d’assigner l’hébergeur devant la justice civile pour négligence.

 

L’UEJF se fonde sur l’article 1383 du code civil énonçant que l’on est responsable, de son propre fait, de sa négligence et de son imprudence. Selon son avocat, Multimania a fait preuve de négligence en ne contrôlant pas la teneur du site en question et en tardant à le retirer de ses serveurs. Il est demandé 1 franc de dommages et intérêts et la mise en œuvre d’une sécurité au niveau de l’ouverture d’un compte. Il apparaît en effet, que l'accès au service d'hébergement de Multimania n'est soumis à aucune condition d'identité.

 

L’UEJF ne demande pas un contrôle policier mais selon son avocat "un hébergeur ne peut pas se contenter de l’identité donnée par les abonnés, il doit s’efforcer de savoir avec qui il contracte. Certains hébergeurs demandent au moins l’e-mail de la personne, ce qui prouve qu’elle a au moins une inscription auprès d’un fournisseur d’accès".

 

L’avocat de l’UEJF énonce que: "Aujourd’hui nous demandons à Multimania de mettre en place une sécurité et de surveiller un minimum le contenu de ses sites. La société pourrait, par exemple, mettre au point une recherche à partir de mots clés simples. Ce qui permettrait déjà de détecter pas mal de choses. On souhaite faire peser sur eux une obligation de résultats. Je (l’avocat de l’UEJF) suis d’ailleurs en contact avec l’avocat de la partie adverse et prêt à ne pas pousser jusque devant le juge si Multimania met en place des mesures d’ici là."

Nous tenons à signaler que L’UEJF a également porté plainte au pénal contre les auteurs du site nazi, bien que leurs identités soient inconnues :

Le 24 mai 2000, le Tribunal de grande instance de Nanterre a rendu son jugement dans cette affaire. L'auteur, anonyme, ayant été identifié par application des règles classiques de procédure judiciaire, le tribunal n'a pas retenu de quelconque responsabilité de Multimania, considérant que l'hébergeur avait respecté son obligation générale de prudence et de diligence.

En considérant que la recherche de mots clés précis peut requérir une"culture spécialisée dont il ne peut être fait grief au fournisseur d'hébergement de ne pas la posséder", le tribunal reconnaît les limites humaines du professionnel, et invite à un partage de connaissance et d'expérience entre les organisations de lutte contre l'incitation à la haine raciale et les prestataires Internet.

De même, dans un jugement du 8 juin 2000, la Cour d’appel de Versailles a infirmé le jugement rendu en 1ère instance par le Tribunal de grande instance de Nanterre le 8 décembre 1999 dans le litige opposant Mme Lacoste à la société Multimania. La Cour d’appel a rappelé que l’"obligation de vigilance et de prudence de l’hébergeur vis-à-vis des sites qu’il héberge est une obligation de moyens" qui "n’implique pas l’examen général et systématique des contenus des sites hébergés"

Italie
Un juge27, retenant la responsabilité d’un auteur de propos diffamatoires, est intervenu pour faire cesser l’atteinte par mesures provisionnelles. Cette décision laisse ouverte la question de l’éventuelle responsabilité de l’intermédiaire technique, tout en relevant qu’en l’espèce sa responsabilité était exclue par le contrat.

Selon une autre décision en revanche, l’intermédiaire technique qui se limite à donner l’accès au réseau ainsi que l’espace sur son serveur pour la publication des services d’informations réalisés par le fournisseur d’informations n’est pas responsable de la violation du droit d’auteur éventuellement commise par ce dernier28.

En résumé de cette partie sur la responsabilité du FH, on constate que:

1) Il n’y a pas de responsabilité automatique et systématique du fournisseur d’hébergement concernant les contenus illicites hébergés.

2) La jurisprudence tend cependant à dégager une responsabilité du fournisseur d’hébergement (civile ou pénale) dès que cet intermédiaire technique a connaissance des contenus litigieux.

3) A ceci s’ajoute la volonté de certains pays (France notamment) de faire peser sur le fournisseur d’hébergement une obligation de diligence l’amenant à faire preuve de sens critique sur les informations qu’il abrite.

3.2.3. La responsabilité du fournisseur d’accès (ci-après FA)

3.2.3.1. Responsabilité du FA et complicité pénale

Simple intermédiaire entre utilisateur et fournisseur d’hébergement, il se trouve, en principe, dans l’incapacité de vérifier les millions d’informations qui circulent sur le réseau et sont fréquemment modifiées. Sa responsabilité pénale ne devrait donc pas être engagée faute de pouvoir établir l’élément moral de l’infraction, dans la mesure ou il se limite à un simple service de connexion.

Pour être déclaré complice, il faudrait donc une participation matérielle du FA à l’acte délictueux et un lien de causalité entre l’activité du complice et la commission de l’infraction par son auteur. L’élément intentionnel de la participation du FA devrait également être démontré.

Plusieurs questions théoriques se posent: peut-on voir par exemple dans la mise à disposition d’un accès à Internet une participation matérielle à l’infraction induisant la complicité? L'élément intentionnel de la participation du FA peut-il être reconnu dans la diffusion des documents dont il ignore pourtant le caractère illicite? On ne peut en effet réclamer du FA qu’il ait une vue d’ensemble de toutes les informations qu’il diffuse et juge de leur licéité. Le problème revient à se demander si le FA, ayant eu connaissance d’informations illicites circulant par son intermédiaire, a les moyens techniques mais aussi juridiques de s’opposer effectivement à la réception des informations illicites sur le réseau local qu'il contrôle. Deux possibilités s’offrent à lui: soit le FA bloque l’accès à ces informations, soit le FA filtre ces informations afin d’empêcher leur consultation, ces deux opérations visant uniquement les internautes du réseau contrôlé.

Il faut en effet souligner ici que le FA n'a aucun moyen d'agir sur le serveur situé à l'étranger et hébergeant les contenus illicites.

Une jurisprudence allemande29 a répondu à certaines de ces questions en exonérant le FA:

Allemagne
Par son arrêt du 8 décembre 1999, le Landgericht de Munich a acquitté le directeur de Compuserve Gmbh, Monsieur Felix Somm, pour avoir fourni accès à du contenu pédophile.

M. Somm était inculpé d’avoir, par la fourniture d’accès au serveur news de Compuserve Inc., facilité la consultation de news groups à caractère pédophile (du type " alt.sex.pedophilia "). Malgré le fait que ces news groups étaient hébergés aux Etats-Unis par Compuserve Inc., il avait été condamné en premier ressort à une peine d’emprisonnement de deux ans avec sursis, par jugement de l’Amtgericht München du 28 mai 1998.

En réformant le jugement rendu en premier ressort, la Landgericht confirme le principe d’exonération de la responsabilité des fournisseurs d’accès pour le contenu illicite auquel ils permettent d’avoir accès.

Ce principe étant déjà un acquis dans plusieurs législations en vigueur (notamment l’article 5 (3) du Teledienstegesetz allemand du 13 juin 1997, et le § 512(a) du Digital Millenium Copyright Act américain du 28 octobre 1998), ainsi que dans une convention internationale adoptée (cf. la Déclaration commune concernant l’article 8 du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur du 20 décembre 1996), et dans la proposition modifiée de directive européenne relative à certains aspects du commerce électronique du 1 septembre 1999 (article 12).

Les faits à la base de cet arrêt étaient les suivants :

 

La société américaine Compuserve Inc. hébergeait, sur son serveur news, des news groups à contenu pédophile; la société allemande Compuserve Information Services Gmbh permettait aux abonnés allemands d’accéder à ces news groups à des coûts de connexion réduits; Compuserve Inc. était la seule société à avoir des liens contractuels avec les abonnés allemands; à la suite d’une perquisition (le 22 novembre 1995), le ministère public allemand informait M. Somm de l'existence de news groups illicites et lui communiquait une première liste de 5 news groups illicites; Compuserve Gmbh n'ayant pas les moyens techniques de couper l'accès aux news groups, M. Somm a immédiatement transmis la première liste à Compuserve Inc. en lui demandant de supprimer les news groups litigieux; le 29 novembre 1995, le ministère public constatait que ces news groups n’étaient plus accessibles; le 8 décembre 1995, une seconde liste de 282 news groups pédophiles était communiquée à M. Somm; M. Somm avait, cette fois également, immédiatement communiqué la liste à Compuserve Inc. en lui demandant de couper l'accès à ces news groups; du 22 décembre 1995 au 13 février 1995, Compuserve Inc. avait supprimé l'accès à la majorité de ces news groups; le 16 février 1995, Compuserve Inc. déclarait, par voie de presse, qu'elle estimait ne plus devoir intervenir, puisque Compuserve Inc et Compuserve Gmbh mettaient maintenant à disposition de leurs clients (spécialement les parents) un outil de contrôle appelé "Cyber Patrol-Parental Control", également disponible en langue allemande, qui permettait à l’abonné de censurer lui-même l'accès aux news groups qu’il choisissait; depuis, de nouveaux news groups illicites étaient accessibles, et M. Somm avait été cité.

 

En ce qui concerne l’épineuse question de la tierce-complicité, le Landgericht a décidé que M. Somm n'était pas complice des infractions. Il a considéré qu’une tierce-complicité était soumise à la preuve d’une faute dans le chef de M. Somm et qu’en l’espèce, une telle faute ne pouvait résulter que des deux faits d’abstention suivants :

 

      Le fait, pour M. Somm, de ne pas avoir réitéré ses demandes de couper l’accès auprès de Compuserve Inc n’était pas pertinent. A ce sujet, le Landgericht a considéré que les chances de succès d'une telle démarche étaient nulles, vu la prise de position officielle (dans la presse) contraire de Compuserve Inc. M. Somm ne commettait donc pas de faute en s'abstenant d'insister auprès de sa société mère.

 

Le Landgericht a également considéré que M. Somm devait être acquitté en application de l'article 5 (3) du Teledienstegesetz allemand du 13 juin 1997, qui dispose :

   

"Les fournisseurs ne sont pas responsables du contenu dont une tierce partie est l'auteur et auquel ils ne font que donner accès. La mise en mémoire automatique et temporaire d'un tel contenu sur la demande d'un utilisateur est considérée comme la fourniture d'un accès".

Le point crucial est donc la connaissance par le FA du contenu illicite des informations transitant par son intermédiaire, connaissance déclarée coupable s’il elle n’est suivie d’aucun acte de cessation du trouble.

Suisse
S'agissant de la responsabilité pénale des fournisseurs d'accès en raison du contenu des informations qu'ils véhiculent, le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer directement sur la question.

La doctrine, ainsi qu’un groupe d'experts de l'Office fédéral de la justice, ont toutefois estimé que la jurisprudence ayant consacré la responsabilité du directeur des PTT (cf. supra 3.2.2.) pourrait s’appliquer par analogie aux fournisseurs d'accès30. Les FA pourraient, en effet, être amenés à rendre des comptes pour les publications illicites qui transitent par leur point d'accès. De plus, dans son avis de droit du 24 décembre 199931, l'Office fédéral de la justice arrive à la conclusion que même de purs fournisseurs d'accès seraient susceptibles, si l'auteur ne pouvait être traduit en justice, d'être subsidiairement responsables (article 27 et 322bis CP)32. En raison de la distance entre le provider et l'auteur, la responsabilité pénale ne pourrait toutefois être considérée que dans d'étroites limites; elle impliquerait en particulier que les FA eussent été rendus clairement attentifs au contenu illégal par une autorité de poursuite pénale.

3.2.3.2. FA et responsabilité civile

La fonction essentielle du FA est celle d’un prestataire de services de nature technique, chargé de mettre en relation ses abonnés avec les sites ou les autres utilisateurs. En cas d’activité purement technique, la responsabilité civile du fournisseur d’accès ne devrait pas être engagée sauf en cas de connaissance ou de possibilité de maîtrise de l’information mise en cause.

France
Le 15 mars 1996, l'Union des Etudiants Juifs de France (UEJF)33 avait assigné 9 fournisseurs d'accès Internet français (Calvacom, Eunet, Axone, Oléane, Compuserve, Francenet, Internetway, GIP Renater, Imaginet) en référé au motif que ces prestataires d'accès permettaient à leur clients d'accéder à des serveurs et messages négationnistes. L'UEFJ demandait qu'il soit ordonné aux défendeurs sous astreinte d'empêcher leurs clients d'accéder aux messages et serveurs méconnaissant l'article 24 bis de la loi du 2 juillet 1881 (modifiée par la loi du 13 juillet 1990).

Le juge a rendu son ordonnance de référé le 12 juin 1996 et, prenant acte de différents engagements de nature déontologique pris par certaines des parties, a rejeté la demande de l’UEJF estimant:

 

"… aucune responsabilité juridique ne pèse sur le fournisseur d’accès d’avoir à réguler les informations disponibles sur le réseau, que ces informations puissent être consultées par ses clients, ou qu’elles soient émises par eux, cette responsabilité ne pouvant reposer que sur les auteurs des informations".

Dans une décision du 22 mai 2000, la justice française a sommé le FA américain Yahoo! de prendre des mesures pour «rendre impossible» l'accès, pour les internautes français, à son site de ventes aux enchères proposant notamment des objets nazis. Le juge des référés du tribunal correctionnel de Paris a donné à Yahoo! un délai de 2 mois pour formuler ses propositions techniques afin de mettre un terme aux troubles provoqués, estimant que cette vente aux enchères était une «offense à la mémoire collective» de la France.

La société californienne Yahoo! Inc. était assignée en justice par la Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme (Licra) et par l'Union des étudiants juifs de France (UEJF). Ces deux associations avaient demandé lors de l'audience du 15 mai 2000 à la justice de «prendre les mesures nécessaires pour empêcher l'exhibition et la vente sur son site d'objets nazis dans tout le territoire français».

La justice a estimé qu'«en permettant la visualisation en France du site, Yahoo! commet une faute sur le territoire français, même si elle n'est pas intentionnelle». «Yahoo! est à même d'identifier l'origine des appels, ce qui devrait lui permettre d'interdire la visualisation par les internautes français», a estimé le juge des référés.

En résumé de ce chapitre sur le fournisseur d’accès, on peut constater qu’en raison de ses fonctions essentiellement techniques, le fournisseur d’accès ne devrait pas encourir de responsabilité civile ou pénale sauf en cas de connaissance et de possibilité de bloquer l'accès aux contenus illicites.

3.3. Les solutions législatives et travaux en cours 

 

3.3.1. La législation

Deux pays ont légiféré en matière de responsabilité des intermédiaires techniques, l’Allemagne et l’Autriche. Ces approches législatives sont favorables à l’intermédiaire purement technique, elles s’écartent de tout schéma de responsabilité automatique préférant une responsabilité a posteriori, au cas par cas, en fonction de la connaissance et des moyens de contrôle sur le contenu.

Allemagne
Après le jugement de 1ère instance concernant CompuServe, l’Allemagne a légiféré en promulguant la loi sur les services d’informations et de communications (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz)34 du 22.7.1997 définissant ainsi de manière générale la responsabilité du fournisseur de services pour des contenus illégaux. Selon le paragraphe 5 de cette loi, il existe une responsabilité graduée qui dépend du degré de connaissance du contenu illégal:

 

"§ 5: Responsabilité

 

(1) Les fournisseurs sont responsables, en application des règles générales, de leur propre contenu qu'ils mettent à la disposition des utilisateurs.

 

(2) Les fournisseurs ne sont pas responsables du contenu dont une tierce partie est l'auteur et qu'ils mettent à la disposition des utilisateurs à moins qu'ils aient pris connaissance d'un tel contenu et qu'ils disposent des moyens techniques d'en interdire l'utilisation et dont on peut raisonnablement attendre qu'ils le feront.

 

(3) Les fournisseurs ne sont pas responsables du contenu dont une tierce partie est l'auteur et auquel ils ne font que donner accès. La mise en mémoire automatique et temporaire d'un tel contenu sur la demande d'un utilisateur est considérée comme la fourniture d'un accès.

 

(4) L'obligation, découlant des règles générales, d'interdire l'utilisation du contenu illicite reste entière si le fournisseur prend connaissance d'un tel contenu tout en respectant le secret des télécommunications en vertu du § 85 de la Loi sur les télécommunications (Telekommunikationsgesetz) et s'il a les moyens techniques d'une telle interdiction et que l'on puisse raisonnablement espérer qu'il y procédera."

La distinction que fait le droit allemand entre les différentes fonctions du provider est similaire à la distinction anglo-saxonne entre access provider et content provider. Le provider peut être un simple intermédiaire technique qui se borne à fournir un accès aux informations sur le web.

Le provider peut aussi être celui qui "utilise" des contenus étrangers et qui traite des informations étrangères de quelle que manière que ce soit.

Ainsi, "provider" qui se borne à assurer le transit des contenus n’est pas responsables de ceux-ci (3).

Le provider est co-responsable pour les contenus illicites dont il connaît le contenu, s’il est techniquement capable de les bloquer dans des conditions raisonnables (2).

Il est pleinement responsable pour les contenus dont il est lui même l’auteur. L’illégalité du contenu est déterminée selon le droit pénal.

Le "provider" n’a toutefois aucun devoir général de contrôle préventif sur le contenu accessible à ses clients.

Autriche
De même, l’Autriche, dans la loi sur la télécommunication35 en son article 75, a dénié toute responsabilité aux fournisseurs d’accès36 en tant qu’intermédiaire technique. Toutefois, on peut raisonnablement exiger du fournisseur d’accès qu’il bloque les sites dont il sait que le contenu est illicite au regard du droit pénal au risque de voir sa propre responsabilité pénale engagée.

De par sa fonction, le "fournisseur de services" encourt une responsabilité identique. On peut exiger de lui une surveillance raisonnable par des contrôles ponctuels qui ne soient pas économiquement insupportables. Sa responsabilité n’est pas mise en jeu s’il peut prouver avoir fait ces contrôles. En revanche, elle sera engagée si on peut prouver qu’il n’a fait aucun contrôle.

Italie
La seule règle qui fasse référence à la diffusion par voie "télématique" de contenus illicites est l’article 3 de la loi 3 août 1998, n° 269, sur l’exploitation sexuelle des mineurs (selon lequel est punissable la personne qui "par tout moyen, même par voie télématique, distribue, diffuse ou rend public du matériel pornographique ou distribue, diffuse des messages ou des informations dans le but d'attirer ou d'exploiter sexuellement des mineurs de 18 ans"). Cette règle est formulée de manière très large et pourrait être interprétée dans le sens d’élargir la responsabilité à tous les intermédiaires techniques. Pour cette raison, la règle en question a été très critiquée; un projet de loi a été déposé le 14 janvier 1999 au Sénat selon lequel la distribution de matériel pornographique relatif à des mineurs n’est punissable que si elle est "consciente".

3.3.2. Les travaux en cours

France
En France, un premier projet de loi37 prévoyait d’exonérer les sociétés qui pratiquent l’hébergement de sites web, sauf "si elles ont elles-mêmes contribué à la création ou à la production du contenu incriminé" ou si "ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n’ont pas agi pour empêcher promptement l’accès à ce contenu, sous réserve qu’elles en assurent directement le stockage". Ce texte de l’Assemblée nationale traitait de la responsabilité civile.

Mais le Sénat, a opté pour une toute autre solution de caractère pénal. Dans le texte adopté par le Sénat, les cas de mise en œuvre de la responsabilité des fournisseurs d'accès sont élargis. Ainsi pourront-ils être mis en cause s'ils ont participé à la création ou à l'édition des contenus illicites ou encore, s'ils sont à l'origine de leur transmission ou de leur mise à disposition.

Ils pourront également être poursuivis s'ils refusent de révéler l'identité des auteurs ou des éditeurs de ces contenus aux "tiers justifiant d'un intérêt légitime".

Les sénateurs innovent par ailleurs en leur imposant une obligation de diligence "pour reconnaître et ne pas interférer avec les mesures techniques qui ont été mises en place par les titulaires de droits de propriété intellectuelle pour permettre l'identification ou la protection des œuvres ou enregistrements transmis".

En deuxième lecture, L’Assemblée nationale a adopté, le 22 mars, l'article premier A du projet de loi relatif à l'audiovisuel, concernant la responsabilité des fournisseurs d'accès à Internet ou d'hébergement. Elle retient trois cas où ces prestataires peuvent être responsables du contenu et non plus seulement des atteintes aux droits des tiers résultant du contenu:

      1) Ils pourront être poursuivis s'ils ont contribué à la création ou à la production de ces documents litigieux.

      2) Ils seront également susceptibles de l'être s'ils n'ont pas agi promptement pour en empêcher l'accès alors qu'ils étaient saisis par une autorité judiciaire.

      3) Enfin, ces personnes prestataires seront responsables si "ayant été destinataires d'une mise en demeure d'un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent de manière directe et permanente est illicite et lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées".

Lors des débats, il a été a précisé que par mesures appropriées, on entend la saisine du juge, en référé ou par les voies ordinaires, et la transmission à l'auteur du contenu des plaintes reçues afin qu'il puisse modifier ce contenu.

A moins que le Sénat n'adopte ce texte en des termes identiques, il devrait faire l'objet d'une troisième lecture devant l'Assemblée nationale pour un vote enfin définitif.

En dernier lieu, après de nombreux débats, l’Assemblée Nationale française a adopté le 16 juin 2000 le projet de loi relatif à la liberté de communication modifiant la loi du 30 septembre 1986. Au terme de la loi, les hébergeurs et éditeurs, à titre gratuit ou onéreux, seront désormais pénalement et civilement responsables du fait des contenus si après avoir été saisis par une autorité judiciaire ils n'ont pas mis en œuvre les moyens d'action propres à empêcher l'accès au site litigieux. Ils seront également responsables si, ayant été saisis par un tiers estimant que le contenu qu'ils hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, ils n'ont pas procédé aux diligences appropriées.

Belgique
Dans un avis du 28 mars 1997, le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la communauté française a exprimé sa préférence pour une responsabilité de droit commun plutôt que pour une responsabilité en cascade. A titre d’exemple, le Conseil considère "que le fournisseur d’accès qui ne peut assurer aucun contrôle a priori sur les ressources Internet ne saurait être inquiété du fait qu’il aurait omis d’exercer un tel contrôle38".

3.3.3. Le cas particulier de l’Union européenne et des Etats-Unis

3.3.3.1. L’Union européenne

Vu les enjeux commerciaux liés à Internet, l’Union Européenne examine actuellement un projet de directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur39. Ce projet de directive vise à créer un cadre juridique pour assurer la libre circulation des services de la société de l’information entre les Etats membres et non d’harmoniser le domaine du droit pénal en tant que tel.

En matière d’hébergement (article 14), le projet instaure une exonération de responsabilité du prestataire qui stocke des informations à la condition que:

 

"…le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite".
"…le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retire les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossibles".

En son article 15, la directive propose d’instaurer une absence d’obligation générale en matière de surveillance à l’égard des prestataires.

Cette directive est actuellement en discussion.

3.3.3.2. Les États-Unis: Responsabilité des fournisseurs de services Internet (FSI) et des fournisseurs d'accès Internet (FAI)

Avant l'adoption du Communications Decency Act ("CDA"), le développement de la jurisprudence américaine avait débouché sur une situation en apparence paradoxale en ce qui concerne la responsabilité des fournisseurs. La responsabilité d'un fournisseur qui exercerait un contrôle minime, voire nul sur la création du contenu fourni ne serait engagée que s'il savait ou avait des motifs de savoir que ce contenu était diffamatoire40, tandis qu'un fournisseur qui exercerait un tel contrôle serait considéré comme un éditeur et, en cette qualité, serait tenu pour responsable de tout contenu diffamatoire41. Un opérateur prenant sur lui d'essayer, au moins, d'empêcher l'affichage de contenus diffamatoires ou offensants pouvait être déclaré responsable, en tant qu'éditeur, d'articles diffamatoires, mais un opérateur ne se souciant même pas d'exercer un tel contrôle était exonéré de la responsabilité d'un éditeur42.

Afin de pousser les professionnels à l'autoréglementation, le Congrès a abordé expressément cette situation dans le CDA en exonérant les fournisseurs d'accès de toute responsabilité pour avoir fourni un accès ou une connexion à destination ou à partir d'une installation, d'un réseau ou d'un système échappant à leur contrôle43 et en faisant stipuler par cette loi que les fournisseurs de service ne peuvent être tenus responsables pour une action quelconque accomplie de leur propre chef et de bonne foi pour rendre impossible l'accès ou la mise à disposition de contenus que le fournisseur ou l'utilisateur juge répréhensibles, que ces contenus soient ou non protégés par la Constitution44. D'autres articles du CDA ont été déclarés inconstitutionnels, mais les moyens permettant aux fournisseurs de dégager leur responsabilité demeurent en vigueur et les tribunaux ont interprété ces articles comme accordant une immunité très étendue aux fournisseurs45.

Cette immunité n'est pas illimitée dans tous les domaines. S'agissant des droits d'auteur et des droits de propriété industrielle et commerciale, le Digital Millenium Copyright Act prescrit les mesures spécifiques que le fournisseur Internet doit prendre, pour éviter que sa responsabilité soit engagée, une fois qu'il a été avisé qu'il se pourrait qu'une violation du droit d'auteur se produise par le canal de son service. À la différence des affaires de diffamation, l'exigence de surveillance du contenu est jugé supportable dans ce contexte.46

3.4. Les lois sur la presse/responsabilité pénale 

Généralement, la presse bénéficie d’un régime juridique particulier, surtout en matière de responsabilité du contenu éditorial. La responsabilité y est en effet exclusive, l’idée étant de retenir la culpabilité d’une seule personne47. On peut donc se demander si ces lois sur la presse et les responsabilités particulières dégagées s’appliquent également aux services offerts par Internet autres que des services de correspondance privée (e-mail).

Italie
Droit pénal de la presse:
Les articles 57 et 57bis du code pénal régissent la responsabilité pénale pour les infractions commises par le biais de la presse. Pour la presse périodique, le directeur de la publication ou le vice-directeur sont responsables s'ils ont omis d’exercer sur le contenu du périodique le contrôle nécessaire pour empêcher la commission d’infractions. La peine est celle prévue pour l’infraction en question, diminuée d’un tiers (article 57). Pour la presse non périodique, la loi prévoit, aux mêmes conditions que l’article 57, la responsabilité de l’éditeur ou, s’il n’est pas indiqué, de l’imprimeur (article 57bis).

Se pose alors la question de l’application de ces dispositions aux publications sur Internet et, dans ce cas, qui est responsable. Il n’y a pas de décisions pénales sur ce point. A ce jour, la doctrine refuse toutefois cette assimilation d’Internet à la presse48.

France
En matière de presse, plusieurs lois coexistent: la loi de 1881 sur la liberté de la presse, texte désormais applicable à "tous les moyens de communication audiovisuel"49et la loi de 1986 relative à la liberté de communication50. Bien que ces lois ne mentionnent pas expressément Internet, la jurisprudence n’a pas hésité à qualifier Internet de communication audiovisuelle et à lui faire application des dispositions sur la responsabilité51.

Le droit français organise une responsabilité en cascade: en cas d’infraction de presse52, est d’abord poursuivi à titre principal le directeur de la publication et, à titre subsidiaire, l'auteur puis le producteur.

Doctrine et jurisprudence sont divisées sur le point de savoir s’il convient de faire application de cette responsabilité à Internet. Ainsi, dans son rapport sur Internet53 le Conseil d’Etat français retient qu’il convient de

 

"… maintenir la responsabilité éditoriale pour ce qui la concerne, c’est-à-dire la fonction d’édition de contenus, mais de retenir un régime de responsabilité de droit commun pour toutes les autres fonctions exercées sur le réseau et notamment les fonctions d’intermédiation technique ou d’ensemblier".

Mais contrairement aux recommandations du Conseil d’Etat, la jurisprudence française ne semble pas se diriger dans cette direction. C’est ainsi que la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 8 décembre 1998 un arrêt en se fondant sur les articles 92-2 et 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle pour retenir la responsabilité pénale de la personne qualifiée de producteur. Cette personne avait ouvert un service de télématique "36-15 Renouveau", véritable forum de discussion, puis avait été poursuivie suite à la diffusion de deux messages anonymes (à caractère raciste) sur ce site. Les juges du fond l'avaient relaxé estimant que, n'ayant pas le contrôle des messages diffusés, il ne pouvait être considéré comme producteur. Au contraire, pour les juges suprêmes, en prenant l'initiative de créer un service de communication audiovisuelle dans le but d'échanger des opinions politiques, l'accusé savait à l'avance les thèmes qui y seraient abordés, il assurait en pratique le stockage des informations s’y trouvant et devait veiller à ce que les propos ne sortent pas du cadre du forum. De ce fait, il pouvait être poursuivi en tant que producteur sans pouvoir opposer un défaut de connaissance des contenus.

 

"… ayant pris l’initiative de créer un service de communication audiovisuelle en vue d’échanger des opinions sur des thèmes définis à l’avance, M. R. pouvait être poursuivi, en sa qualité de producteur, sans pouvoir opposer un défaut de surveillance des messages incriminés."

Cet arrêt constitue une application intéressante de la responsabilité en cascade à un service télématique.

Mais reste ouverte la question de savoir si le fournisseur d'hébergement dont le rôle est plus éloigné et qui n’a pas d’impact sur le contenu du site incriminé peut être rendu responsable de son contenu?

Quant au fournisseur d'accès, le tribunal d’instance de Puteaux a jugé dans une décision du 28 septembre 1999 que "le directeur d’un service de communication audiovisuelle est celui qui peut exercer son contrôle avant la publication, celui qui a la maîtrise du contenu du service", et a ainsi nié la qualité de responsable éditorial du fournisseur d’accès.

Enfin, dernièrement, dans une affaire spécifique de diffusion de propos racistes, la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 15 décembre 1999, a fait application de la loi de 1881 sur la presse et a retenu que la modification de l'adresse d'un site Internet est un acte constitutif "d'une nouvelle mise à disposition du public" au sens de la loi de 1881 sur la Presse. Dès lors, la prescription de 3 mois prévue par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 pour les délits commis par voie de presse, court à compter de cette modification. Le fait que le contenu du site, sous la nouvelle adresse, soit identique à celui de l'adresse modifiée ne permet pas de considérer l'action publique comme éteinte54.

Le fonctionnement spécifique d'Internet fondé sur la profusion d’informations accessibles par les liens hypertextes n’est pas un fonctionnement basé sur la maîtrise du contenu mais sur une facilité élargie de consultation et d’accès. Ce réseau s’éloigne donc de l’édition classique de contenus et rend difficile la fixation d’un régime unique de responsabilités, fondé sur le principe de la cascade.

Suisse/responsabilité par défaut
La révision récente du droit pénal des médias, qui est entrée en vigueur le 1er avril 1998 a limité la responsabilité subsidiaire (basée sur l’article 322bis CP, voir supra 3.2.3.1, note 32, qui soulève l’élément intentionnel de l’infraction) de l'opérateur du réseau au seul cas où la responsabilité ne peut être imputée à une autre personne, notamment parce que l'auteur de la publication ne peut être découvert ou est à l'étranger55. Ceci pourrait ouvrir la voie à une responsabilité "par défaut" des fournisseurs d'accès mais suscite une certaine controverse56.

Ce point de vue peut toutefois être tempéré en matière raciste. En effet, une décision récente du Tribunal fédéral57 concernant un libraire coupable d’avoir diffusé des ouvrages à caractère raciste, a refusé d’appliquer à l’espèce le privilège de l’article 27 CP car l’application d’une telle disposition reviendrait à obtenir un résultat contraire au but poursuivi par la loi.

 

"Lorsqu’une disposition pénale a pour but d’empêcher la publication de certains propos ou d’interdire des publications illicites, mettre les responsables de telles publications au bénéfice d’un régime spécial reviendrait à s’écarter du but poursuivi par le législateur".

En l’espèce, le revendeur suisse d’ouvrages à caractères racistes et révisionnistes, dont l’auteur connu (R. Garaudy) avait été déjà condamné à l’étranger pour ces mêmes publications, a été libéré en première instance de l’accusation de diffusion de propos racistes et révisionnistes par application de l’article 27 selon le raisonnement suivant: l’auteur du livre ayant été déjà condamné, toutes les personnes n’assumant qu’une responsabilité subsidiaire à celle de l’auteur devraient échapper à la répression, à plus forte raison un vendeur, même pas cité dans l’article 27 CP.

Le Tribunal fédéral, balayant cette argumentation, a annulé la décision et a renvoyé la cause devant les juridiction cantonale. Il a rendu, selon nous, une décision plutôt politique que l’on peut considérer comme un avertissement aux diffuseurs potentiels de matériels racistes: l’article 27 CP ne permettra pas au discours haineux de se propager sans répression.

Si l’on en revient à la problématique d'Internet, le droit pénal des médias (article 27 CP et la responsabilité par défaut) ne serait donc pas applicable en matière de discrimination raciale, de pornographie dure et de représentation de la violence. Selon l'avis de droit précité de l’Office fédéral de la justice, la situation existant avant l'entrée en vigueur du droit pénal des médias prévaudrait: les access-providers pourraient ainsi être punis comme complices à l'infraction principale.

Il ressort de ces affaires que la transposition des lois sur la presse écrite et les médias, accompagnées de leurs privilèges et particularités, au domaine d'Internet nous semble inadéquate eu égard au nombre des acteurs intervenant sur le web et au manque de clarté sur leur rôle.
Si la responsabilité en cascade devait être envisagée, elle devrait être instituée spécifiquement en définissant clairement la mission de chacun des intervenants et la responsabilité qui s’y attache.







_________________

1. http://www.csa.fr/html/declar.htm. Ce site donne toutes les indications nécessaires à la déclaration d’ouverture de site web.
2. Le résumé de la décision est extrait du site http://www.legalis.net/jnet/, archives de septembre 1999. Ce site met en ligne très régulièrement jurisprudence et commentaires relatifs à Internet.
3. On peut trouver le jugement et des commentaires sur le site: http://www.droittechnologie.org/2.asp?month=1&year=2000.
4. Voir Medialex, 2000, p. 7
5. Ce projet d’article a provoqué une levée de boucliers de la part des organismes professionnels français (tel l’AFA association française des fournisseurs d’accès) et étrangers. Voir le commentaire de EuroIspa (http://www.euroispa.org):
"Ce projet d'article pourrait, paradoxalement, avoir un effet contraire à son but parfaitement honorable en contraignant les auteurs de page Web français à relever d'une juridiction étrangère, les plaignants et juges français ne pouvant alors plus obtenir des informations sur un auteur de page Web français sans avoir recours à la coopération judiciaire internationale. Les parlementaires français devraient se demander s'il ne vaudrait pas mieux collaborer avec les fournisseurs de services Internet pour garantir une protection maximale pour tous les Français au lieu d'adopter une loi qui place le contenu illicite hors de la juridiction française et, par la même occasion, fait du tort à l'industrie française."
6. Sur la problématique des liens, voir Droit de l’informatique et des télécommunications 99/3, pp. 6 à 21, “L’utilisation des liens hypertextes, des frames ou des meta-tags sur les sites d’entreprises commerciale" par Ch. Curtelin.
On peut consulter également le site: www.jura.uni-tuebingen.de/ et chercher avec le moteur de recherches “Stefan Bechtold". Doctrine et jurisprudences concernant les liens hypertextes apparaissent alors.
7. Voir la réponse du gouvernement allemand (Drucksache 13/7757 du 22.05.1997) sur la fermeture de sites racistes à l’occasion de la dénonciation de l’affaire "radikal" par les Verts.

      Voir en France les remarques de AlternB, fournisseur d'hébergement français, sur le site http://www.internet.gouv.fr : corégulation d'Internet, prise de position des professionnels.
      "Pour les quarante mille sites hébergés gratuitement, je reçois en moyenne une plainte par e-mail par jour, une lettre recommandé par mois et une plainte en justice tous les deux mois.
      Aujourd'hui, pour ne pas disparaître sous les procédures, je détruis tout ce qui m'est dénoncé et me semble de toute évidence illégal ou contraire à la charte du service. Je suis donc juge de l'évidence, contraint et forcé".

8. In Medialex, 2/99 p. 106.
9. Bayrisches Oberstes Landgericht. Décision du 11.11.1997. NJW 1998, 1087.
10. Oberlandesgericht Frankfurt a.M. Décision du 18.3. 1998, NSTZ 1999, S. 356.
11. Voir le détail de l’affaire sur http://www.juriscom.net/elaw/e-law11.htm
12. Voir un résumé de la décision sur: http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?actu_id=1877271291&month=2&year=2000
13. Landgericht Berlin, 17.3.1998, NJW RR 1998, p. 1634
14. Décision publiée in:Diritto dell’informazione e dell’informatica 1998, p. 807
15. NJA 1996 p. 79.
16. Lire le commentaire de Per Furberg in Karnov CD-ROM, 1999/2000:1, note 1
17. Furberg in Karnov CD-ROM, 1999/2000:1, note 10.
18. Sur ces questions de complicité, voir l’article de Sébastien Canevet, “Fourniture d’accès à l'Internet et responsabilité pénale", disponible sur le site: http://www.canevet.com/doctrine/resp-fai.htm
19. Cass. Crim. 15 novembre 1990, bull. no 388.
20. ATF 121 IV 121
21. "Il importe peu qu'il n'ait pas lui-même voulu faire entendre des enregistrements pornographiques à des enfants. Il ne lui est en effet pas reproché d'avoir commis l'infraction en qualité d'auteur ou de coauteur. Il est manifeste qu'il poursuivait un but différent, à savoir le succès du télékiosque 156; il n'empêche qu'ayant été informé et mis au pied du mur par la lettre du procureur vaudois, il a accepté, en persistant à fournir ses prestations, d'apporter une contribution causale à des exploitants dont il savait qu'ils utilisaient ce moyen pour commettre régulièrement des infractions".
22. Sources : M. Neil Stevenson, Service des relations avec le public du Ministère de l'intérieur et Commissaire de police judiciaire Keith Akerman, Police du Hampshire, Président du Groupe de travail sur les délits informatiques de l'Association britannique des chefs de police.
23. http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?actu_id=1877271291&month=2&year=2000
24. Estelle Halliday c/Valentin Lacambre, TGI, 9 juin 1998 et Cour d’appel de Paris 10 février 1999, affaire dans laquelle Mme Halliday, après avoir constaté que 19 photographies la représentant totalement ou partiellement nue étaient diffusées sur un site web, avait attrait en référé M. Lacambre, prestataire d’hébergement connu sous le nom de altern.org.
25. Il s’agit d’une ordonnance de référé du 31.1 2000 du Tribunal de grande instance de Nanterre http://www.legalis.net/jnet/. Archives de février 2000, voir le texte de la décision et les commentaires.
26. Liens de l'article: http://www.multimania.fr; http://www.uejf.org
27. Ordonnance du Président du Tribunal de Teramo du 11 décembre 1997
28. Tribunal de Cuneo du 23 juin 1997 in Giurisprudenza piemontese 1997, p. 493
29. Le résumé en français qui va suivre est extrait du site http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?actu_id=1475345633&month=1&year=2000
30. Rapport du groupe d'experts cité, p.9. Voir aussi I. Cherpillod, Quelques problèmes juridiques liés à Internet, Plädoyer 1997, p. 42.
31. http://www.bj.admin.ch/themen/ri-ir/access/intro-f.htm pour le lien en français.
32. Art. 27 CP.

      1) Lorsqu'une infraction aura été commise et consommée sous forme de publication par un média, l'auteur sera seul punissable, sous réserve des dispositions suivantes.
      2) Si l'auteur ne peut être découvert ou qu'il ne peut être traduit en Suisse devant un tribunal, le rédacteur responsable est punissable en vertu de l'article 322 bis . A défaut de rédacteur, la personne responsable de la publication en cause est punissable en vertu de ce même article.
      3) Si la publication a eu lieu à l'insu de l'auteur ou contre sa volonté, le rédacteur ou, à défaut, la personne responsable de la publication, est punissable comme auteur de l'infraction.
      4) L'auteur d'un compte rendu véridique de débats publics ou de déclarations officielles d'une autorité n'encourra aucune peine.
      Article 322 bis CP:
      La personne responsable au sens de l’article 27, 2è et 3è alinéas, d’une publication constituant une infraction sera punie de l’emprisonnement ou de l’amende si, intentionnellement elle ne s’est pas opposée à la publication. Si elle a agi par négligence, la peine sera les arrêts ou l’amende.

33. TGI Paris, 12 juin 1996, Réf.53061/96.
34. BGBl. I S. 1870, en vigueur depuis le 1.8.1997.
35. Telekommunikationsgesetz, BGBI. 1997/100
36. Voir "Die Haftung des Providers", "Arbeitsunterlage und diskussionsgrundlage für die ISPA-Sitzung vom 13. Oktober 1998", p. 7 et suivantes.
37. Sur proposition du député P. Bloche, Le parlement français examine actuellement un projet de loi modifiant la loi de 1986 relative à la liberté de communication dont certaines des dispositions permettent de clarifier les conditions de responsabilité des intermédiaires techniques sur Internet.
38. Avis mentionné dans le rapport du Conseil d’Etat français, "Internet et les réseaux numériques" 1998, p. 111.
39. Voir la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l’adoption de la directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ("Directive sur le commerce électronique"), 14263/1/99 REV 1.
40. Walter Pincus, “The Internet Paradox Libel, Slander & the First Amendment in Cyberspace", 2 Green Bag 2d 279 (printemps 1999), à propos de l'affaire Cubby, Inc. v. CompuServe Inc., 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991).
41. Stratton-Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 1995 WL 323710 (N.Y.Sup. 1995).
42. Pincus, op. cit. à 282, citant Douglas B. Luftmann, “Defamation Liability for On-Line Services: The Sky Is Not Falling", 65 Geo. Wash. L. Rev. 1071 (1997).
43. 47 U.S.C.§223(e).
44. 47 U.S.C. §230. C'est ce que l'on désigne parfois “défense du bon samaritain".
45. Zeran v. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (4 th Cir. 1997)cert. denied, 425 U.S. 937 (1998) (AOL déclaré non responsable pour n'avoir pas retiré des messages diffamatoires après les demandes répétées de la victime); Blumentahl v. Drudge, 992 F.Supp.44 (D.D.C. 1998) (AOL déclaré non responsable du contenu d'un article dont la société avait rémunéré l'auteur); Doe v. America Online, Inc., 718 So.2d. 385 (Fla Ct. App 4th Dist. 1998) review granted 729 So.2d. 390 (Fla. Sup. Ct. 1999) (le CDA a devancé la législation de l'État et permet à AOL d'être exonéré de toute responsabilité pour la vente par l'un de ses abonnés de matériel pédopornographique par le canal d'un "cybersalon", alors que les ventes de ce type lui avaient été notifiées).
46. Pincus, op.cit at 287.
47. Voir D. Barrelet, Droit de la communication, Berne, 1998, p. 330. Cet auteur explique les origines de cette responsabilité spéciale dite en cascade, imaginée autrefois pour permettre la publication d’articles anonymes et éviter les procédures longues et compliquées.
48. Néanmoins une décision en matière civile (concurrence déloyale) a assimilé le titulaire d’un nom de domaine Internet au propriétaire d’un organe de presse (ou d’un canal de communication) pour lui attribuer une obligation de diligence et, par conséquence, une responsabilité civile directe, Tribunal de Naples du 8 août 1997 publiée in: Diritto dell’informazione e dell’informatica 1997, p. 970, et in Giustizia civile 1998, p. 259.

      Dès lors, le titulaire d’un nom de domaine est responsable civilement des actes illicites commis en raison du contenu des pages insérées dans le site qu’il gère; il a l’obligation de vérifier avec diligence si le signe distinctif appartient à la personne qui fait une insertion et de contrôler le contenu du message, pour s’assurer que la publicité soit claire, véridique et correcte. Ce principe vaut même si le titulaire du nom de domaine se limite à l’entretien technique du site, alors que la création, la gestion et la négociation commerciale des pages introduites dans le réseau sont confiées à un tiers.

49. Selon les modifications législatives introduites par la loi 85-1317 du 13 décembre 1985.
50. Loi no 86-1067 du 30 décembre 1986 “relative à la liberté de communication", JO 1er octobre 1986, p. 11511.
51. L’article 93.3 de la loi du 13 décembre 1985 définit les conditions d’application de la responsabilité éditoriale en matière audiovisuelle. Le message incriminé doit avoir fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public. La responsabilité concerne en premier lieu le directeur de la publication, puis l’auteur et enfin le producteur.
52. Les infractions de presse prédéterminées par la loi du 29 juillet 1881 (article 23 et suivants) sont en particulier: provocation aux crimes et délits; provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale; délit contre les personnes (diffamation, injure).
53. Internet et les réseaux numériques, rapport du Conseil d’Etat, 1998, peut être obtenu sur le site suivant: http://www.Ladocfrancaise.gouv.fr.
54. Les juges du fond ont considéré en outre que "la publication résulte de la volonté renouvelée de l'émetteur qui place le message sur un site et choisit de l'y maintenir ou de l'en retirer quand bon lui semble. L'acte de publication devient ainsi continu".
55. Rapport explicatif du gouvernement à sa proposition de réviser le droit pénal des médias, Feuille fédérale 1996 IV p. 560.
56. J.-P. Müller, op. cit., p. 203.
57. ATF 125 IV 206