Présentation au Conseil scientifique et consultatif sur les questions juridiques internationales du ministère des Affaires étrangères du Belarus.

Contenu

Introduction.

Origines du concept d'État de droit

Allemagne.

Royaume-Uni

Bélarus.

La contribution du Conseil de l'Europe à l'Etat de droit

La Commission de Venise.

Cour européenne des droits de l'homme.

Autres organes et mécanismes du Conseil de l'Europe. 10

Remarques finales : Dynamique et limites du concept d'État de droit 11

Introduction

Selon l'ancien secrétaire général des Nations unies Ban Ki-moon, « L’état de droit est comme la loi de la pesanteur ».[1] La pesanteur est cependant un concept scientifiquement défini qui décrit une réalité universellement applicable et existant naturellement. L'État de droit, en revanche, est un ensemble de principes décrivant des idéaux que chaque société doit adopter et adapter à ses contextes juridiques, historiques, politiques et sociaux précis. Ainsi, la réalisation effective de l'État de droit dépend en grande partie de l'engagement de chaque État.

Les origines de l'État de droit remontent dans l'histoire. Aristote est parfois désigné comme le père du concept.[2] Aujourd'hui, le concept est explicitement mentionné dans la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948,[3] la Convention européenne des droits de l'homme, [4] la Convention américaine des droits de l'homme, la Convention africaine des droits de l'homme et des peuples et le traité sur l'Union européenne. Le contenu et la portée du concept d'État de droit ont toutefois été essentiellement façonnés par les expériences nationales.

En ce qui concerne l'Europe, les contributions de l'Allemagne et du Royaume-Uni ont été particulièrement influentes. M'exprimant à Minsk, je ne peux m'empêcher de mentionner également le cas du Bélarus et de la Russie avant d'aborder la contribution du Conseil de l'Europe. Actuellement, le Conseil de l'Europe et l'Union européenne sont tous deux engagés dans l'élaboration de procédures visant à surveiller le comportement des États membres en matière d'État de droit. Cela me donne l'occasion de discuter de la dynamique et des limites de ce concept lorsqu'il est utilisé comme paramètre pour juger de la conduite des États.

Origines du concept d'État de droit

Allemagne

Le terme « Rechtsstaat » a été développé au début du 19e siècle, lorsque des savants allemands ont formulé un programme d'État de droit afin de rationaliser la règle politique et d'institutionnaliser les revendications libérales contre les conceptions absolutistes de l'État. Pour ces savants, dont beaucoup étaient influencés par la philosophie fondée sur la raison d'Emmanuel Kant, les politiques déterminantes du « Rechtsstaat » étaient les suivantes :

• l'administration de l'État doit être fondée sur la loi (« Gesetzmäßigkeit der Verwaltung »),
• la réglementation par le droit formel devrait être exigée en particulier pour toutes les actions de l'État concernant les libertés individuelles et les droits de propriété (« Gesetzesvorbehalt »), et
• toutes les actions administratives devraient être soumises à un contrôle judiciaire.

Le terme « Rechtsstaat » se traduit littéralement par "État de droit" et décrit donc le type d'architecture étatique et d'ordre politique dans lequel tout le pouvoir appliqué publiquement est créé, tandis que le terme "Rechtsstaatlichkeit" fait allusion à la doctrine plus formelle de "l'État de droit", un terme collectif regroupant de nombreux principes tels que la démocratie, l'égalité et les libertés fondamentales. Déjà lorsque le terme "Rechtsstaat" a gagné en popularité dans la première moitié du 19ème siècle, il était défini par Robert von Mohl comme "l'organisation de la coexistence du peuple de manière à soutenir chaque membre de celui-ci à utiliser ses propres efforts dans un environnement libéral."[5] Elle comporte donc une composante matérielle, même si elle n'est pas la plus importante à cette époque. En revanche, il était toujours possible pour l'État de poursuivre ses propres intérêts, même contre ses citoyens, pour autant que la base juridique correspondante existe ou soit créée. [6]

Avant la Seconde Guerre mondiale, ces termes avaient été exprimés principalement dans un sens purement formel.[7] Dans l'Allemagne nazie, le droit était l'expression de la volonté de la nation allemande, telle que déterminée par le Führer. Le droit n'existait donc que sous la forme d'un ensemble de règles statutaires. Le pouvoir judiciaire se contentait d'appliquer la loi, sans tenir compte des résultats, ce qui a conduit à des violations des droits de l'homme à une échelle inconnue et à des millions de morts. Même lorsque des lois existaient, elles ne fournissaient plus la sécurité juridique nécessaire, car le Führer pouvait émettre un ordre divergent à tout moment.[8]

1. n'est donc pas surprenant que, suite aux atrocités du régime nazi, une compréhension plus matérielle de la « Rechtsstaatlichkeit » ait émergé. On peut le constater dans la constitution de la République fédérale d'Allemagne (« Grundgesetz ») qui a été formulée en 1949. Le « Grundgesetz » mentionne explicitement le concept de « Rechtsstaat » à l'article 28. En outre, l'article 20 comprend de nombreux principes de « l'État de droit » tels que la séparation des pouvoirs, selon laquelle les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire restent distincts et indépendants les uns des autres.

En 1946, un éminent théoricien du droit, Gustav Radbruch, a élaboré une formule qui a servi de guide à la prise de décision judiciaire dans l'ère post-nazie. Radbruch a été profondément affecté par « la Seconde Guerre mondiale et le mal fait pendant cette période dans son Allemagne natale, souvent sous le couvert de la loi ».[9] Sa formule exprime l'idée que « lorsque les règles statutaires atteignent un niveau d'extrême injustice, de sorte que la contradiction entre le droit positif et la justice devient intolérable, elles cessent d'être du droit ».[10] Ainsi, Radbruch nie que « des ordres juridiques extrêmement injustes comme le régime nazi puissent avoir une valeur juridique ».[11] Des exemples de la pensée de Radbruch sont reflétés dans des jugements postérieurs au régime nazi, tels que la condamnation à mort de deux personnes qui avaient travaillé comme aide-bourreau sous le régime nazi [12]et une décision déclarant nulle une loi qui déclarait que les biens juifs étaient confisqués par le gouvernement. [13]

L'essai de Radbruch « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », dans lequel sa théorie a été incluse pour la première fois en 1946, est considéré comme l'un des écrits juridico-philosophiques les plus influents du XXe siècle. Sa formule a également été reprise dans la jurisprudence concernant les affaires des gardes-frontières est-allemands. Ces affaires concernaient la poursuite de gardes-frontières est-allemands qui, conformément à la loi est-allemande, avaient tiré sur des fugitifs qui tentaient de s'échapper par le mur de Berlin, de l'Est vers l'Ouest de l'Allemagne. Toutefois, après la réunification de l'Allemagne en octobre 1990, des accusations d'homicide ont été portées contre eux devant les tribunaux allemands. Comme pour les criminels de guerre nazis, l'argument de la formule de Radbruch était que le régime est-allemand avait été si injuste qu'il était illégal, même si une base juridique explicite pour leur action existait dans le droit est-allemand.[14] Cela signifiait que les requérants pouvaient être jugés en violation de la loi et coupables des accusations. Cette position a été confirmée en mars 2001 par la Cour européenne des droits de l'homme à Strasbourg,[15] les requérants, exerçant leurs droits en vertu de la CEDH, ayant introduit une requête en conséquence.

Aujourd'hui, l'application de l'État de droit en Allemagne comprend une variété de principes. Beaucoup d'entre eux se trouvent explicitement dans la constitution, le « Grundgesetz » ou la loi fondamentale. Il s'agit par exemple de l'accès à la justice (article 19, paragraphe 4, dit « Rechtsweggarantie »), du droit à son juge légitime (article 101, paragraphe 1), du droit à un procès équitable (article 103, paragraphe 1), nulla poena sine lege (pas de peine sans loi, article 103, paragraphe 2) et ne bis in idem (interdiction de la double peine, article 103, paragraphe 3).

D'autres principes qui forment l'État de droit découlent d'une construction juridique généralement appelée « Zusammenschau » en allemand. Il s'agit de considérer « l'ensemble des normes telles que les articles 20 al. 3, 1 para. 3, 19 para. 4, 28 para. 1 et le concept global de la loi fondamentale ».[16] Une telle lecture est nécessaire, car l'article 20 al. 3 ne prévoit que l'obligation générale de respecter la loi et le droit, mais ne développe pas davantage cette notion. Or, elle inclut nécessairement des principes tels que la séparation des pouvoirs et la priorité du droit (« Vorrang des Gesetzes » - pas d'action contre le droit) ainsi que la réserve du droit (« Vorbehalt des Gesetzes »" - nécessité d'une base légale).

Un autre principe qui découle d'une lecture exhaustive de l'article 20 para. 3 et de la structure de la loi fondamentale en général, est le principe de proportionnalité. Plus que tout autre principe de l'État de droit, il montre qu'il existe une couche supplémentaire à ce concept. Le principe de proportionnalité est avant tout destiné à sauvegarder les droits fondamentaux et, par conséquent, à protéger la justice matérielle dans toute décision prise par l'État. Il complète les garanties plus formelles (souvent procédurales) en ajoutant cette couche matérielle. Même si les différents principes ont évolué différemment, ils forment aujourd'hui ensemble le « Rechtsstaat ». Il serait incomplet s'il ne cherchait pas à réduire les pouvoirs de l'État dans le plus grand nombre de directions possibles. Ce qui les relie, c'est la volonté de protéger les droits fondamentaux des citoyens, même contre un État qui pourrait vouloir les priver de ces droits.

Royaume-Uni

La Magna Carta de 1215 a été un document essentiel pour le développement de l'État de droit. La Charte a été rédigée entre le roi Jean et un groupe de barons anglais. Il s'agissait d'un « rejet clair du pouvoir royal débridé et sans compte à rendre », et elle affirmait que « même le pouvoir suprême de l'État doit être soumis à certaines règles impérieuses ».[17] L'importance de la Magna Carta est démontrée par le fait que la Cour suprême des États-Unis a fait référence à la Charte dans plus de 60 affaires entre 1940 et 1990. [18]

Parmi les autres jalons britanniques importants, citons l'ordonnance d'habeas corpus, qui protège contre l'emprisonnement illégal et arbitraire, et la Déclaration des droits de 1689, qui réduit considérablement le pouvoir de la monarchie en soulignant qu'elle ne peut plus s'appuyer sur son autorité divine pour passer outre la loi, mais qu'elle est soumise à l'autorité et à l'indépendance du Parlement. [19]

Par rapport à la tradition allemande, le Royaume-Uni a développé une compréhension plus procédurale et moins matérielle de l'État de droit. L'accent est mis sur l'accessibilité de la loi, les garanties de procès équitable et l'indépendance du pouvoir judiciaire. Cela se reflète dans l'ouvrage de Tom Bingham intitulé « The Rule of Law », qui fait autorité en la matière au Royaume-Uni. Dans son livre, Bingham énonce huit principes qui, selon lui, consacrent le concept juridique. Il s'agit de « l'égalité devant la loi », « la loi et non la discrétion » et « le respect des droits de l'homme. »

En particulier, la tradition britannique met l'accent sur la souveraineté du Parlement. Selon ce concept, seul le Parlement a le droit de « faire ou de défaire toute loi quelle qu'elle soit » et « aucune personne ou organisme » n'a le droit « d'annuler ou d'écarter la législation du Parlement ».[20] Ainsi, contrairement à d'autres démocraties libérales occidentales, les tribunaux britanniques n'ont pas le pouvoir d'invalider ou d'annuler une loi.

Néanmoins, le 20e siècle a été marqué par des remises en cause importantes de la conception traditionnelle de la souveraineté parlementaire. Il s'agit notamment de l'adhésion de la Grande-Bretagne à l'UE par le biais de la loi sur les communautés européennes de 1972, qui prévoit que le droit de l'Union européenne doit prévaloir sur la législation nationale conflictuelle.[21] C’était, d'ailleurs, l'un des principaux arguments utilisés par la campagne du « Leave » en faveur du Brexit. [22] En outre, la loi sur les droits de l'homme de 1998, qui met en œuvre la Convention européenne des droits de l'homme dans l'ordre juridique interne du Royaume-Uni, a accru le pouvoir du pouvoir judiciaire en lui permettant d'émettre une « déclaration d'incompatibilité » à l'encontre d'une législation contrevenante, bien que la validité de la législation reste inchangée. [23]

Récemment, un pouvoir judiciaire plus virulent a commencé à remettre en question le pouvoir suprême du Parlement, et a affirmé que si le Parlement légifère d'une manière qui viole l'État de droit, les tribunaux ne devraient pas nécessairement être obligés de confirmer l'autorité du Parlement.[24] La question de la hiérarchie entre l'État de droit et la souveraineté parlementaire en tant que deux principes fondamentaux de la constitution britannique reste sans réponse et certains auteurs ont exprimé leur inquiétude quant au fait que si ce conflit n'est pas résolu, il pourrait générer une crise constitutionnelle.[25]Un cas intéressant à cet égard est celui de R (Evans) v Attorney General concernant la divulgation des lettres dites "araignées noires" écrites par le Prince Charles. [26] Malgré des dispositions législatives relativement claires attestant d'une intention contraire, une majorité de la Cour suprême du Royaume-Uni n'a pas accepté qu'une décision finale d'un tribunal puisse être annulée par un membre de l'exécutif, car un tel résultat bafouerait les principes fondamentaux de l'État de droit.

Bélarus

Bien entendu, l'histoire européenne de l'État de droit ne se limite pas à ces deux contextes nationaux. Dans l'histoire même du Bélarus, on peut trouver les premiers développements liés au concept d'État de droit.

On peut affirmer que cette évolution a commencé dès 1499, lorsque Minsk a reçu ses privilèges de ville en vertu de la « loi de Magdebourg ». Il s'agissait d'un ensemble de règles juridiques qui étaient, en grande partie, fondées sur l'ancien droit germanique. L'une des caractéristiques de la loi de Magdebourg est qu'elle abordait déjà les premières questions relatives à la séparation des pouvoirs.[27] Un autre exemple des premiers développements concernant l'État de droit au Belarus est le Statut du Grand-Duché de Lituanie de 1529, qui avait été commandé sur ordre du Grand-Duc. Le document se composait de 282 articles et de 13 chapitres, et a ensuite été révisé dans deux autres éditions (respectivement en 1566 et 1588). Sa version originale était écrite à la main dans la langue ruski de la Ruthénie blanche.

De nombreux universitaires ont reconnu l'importance du "premier statut lituanien", affirmant qu'il « a constitué le fondement juridique de la nation » et qu'il s'agissait du « premier code de lois complet et authentique en Europe » [28] depuis l'époque de Justinien. En outre, il a été caractérisé comme « une constitution démocratique qui était une déclaration avancée pour les droits et la tolérance qui a eu des influences connues et, encore, d'autres non réalisées sur beaucoup »[29] En examinant le statut, on peut constater que les principes de l'État de droit y sont reflétés. Dans le chapitre 1, section 9, il est déclaré que « chacun dans la Grande Principauté de Lituanie doit être jugé par une seule loi », ce qui est précisé comme signifiant « les pauvres et les riches, quelle que soit leur condition ou leur position ». [30] La section 7 du même chapitre promet également que personne ne sera puni sans que sa culpabilité n'ait été déterminée par le tribunal. [31]

Après la disparition de l'éphémère République nationale biélorusse de 1918, le Belarus a fait partie de l'Union des républiques soviétiques socialistes. Selon l'opinion dominante en URSS, l'État de droit était considéré comme « un concept non-scientifique » utilisé par la bourgeoisie « dans ses intérêts de classe» afin « d'inculquer des illusions néfastes aux masses, de masquer l'essence impérialiste de l'État bourgeois contemporain et de son droit ». [32] Les premiers signes de l'adhésion de la Russie à la règle de droit sont peut-être apparus sous Michael Gorbatchev, qui a préconisé une réforme juridique pour mieux protéger les droits des citoyens, sans toutefois compromettre les aspects socialistes de l'État soviétique. [33]

Cinq ans après la dissolution de l'URSS, la Fédération de Russie a adhéré au Conseil de l'Europe, s'engageant ainsi fermement à respecter les principes de l'État de droit. On espère que la Biélorussie aussi finira par rejoindre l'Organisation, qui comprendra ainsi tous les pays du continent européen.

Faire respecter l'État de droit dans toute l'Europe est un défi de taille. Actuellement, tant le Conseil de l'Europe que l'Union européenne sont engagés dans l'élaboration de procédures visant à aider leurs États membres dans cette tâche. Je voudrais présenter la contribution du Conseil et discuter de la manière dont le concept d'État de droit peut être rendu opérationnel aux fins du contrôle de la conduite des États.

La contribution du Conseil de l'Europe à l'Etat de droit

Le Conseil de l'Europe a été fondé sur la primauté du droit comme l'un de ses trois principes fondamentaux. Cela ressort du préambule du Statut du Conseil et des conditions d'adhésion énoncées à l'article 3, selon lequel « [t]out Membre du Conseil de l’Europe reconnaît le principe de la prééminence du droit et le principe en vertu duquel toute personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il s’engage à collaborer sincèrement et activement à la poursuite du but défini au chapitre Ier. » [34]

Le respect de l'Etat de droit est une condition préalable à l'adhésion des Etats à l'Organisation. Si un État membre ne respecte pas systématiquement ce principe, il peut déclencher l'application de l'article 8 du Statut du Conseil de l'Europe, qui prévoit non seulement la suspension du droit de représentation de l'État, mais aussi son expulsion à terme si les violations systématiques persistent. Les décisions du Comité des ministres compétent ne requièrent qu'une majorité des deux tiers (telle que définie par l'article 20 (d) du Statut). [35]

La Commission de Venise

La « Commission européenne pour la démocratie par le droit », également connue sous le nom de Commission de Venise, est un organe consultatif indépendant établi par un accord élargi au sein du Conseil. La Commission compte 61 membres, les 47 États membres du Conseil de l'Europe et 14 autres pays. Par le passé, la Commission a été publiquement qualifiée de « gardienne de la probité constitutionnelle dans toute l'Europe ».[36]

Depuis plus de vingt ans, la Commission de Venise traite de manière approfondie les questions liées à l'État de droit dans différents États membres. L'un des principaux objectifs de la Commission est de promouvoir l'État de droit en tant que caractéristique fondamentale de l'ordre constitutionnel européen par le biais de recommandations et d'avis sur des projets de constitution et de législation. La Commission de Venise peut être saisie par le Comité des Ministres, l'Assemblée parlementaire, le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l'Europe, le Secrétaire général ou par un État participant, une organisation ou un organisme international pour fournir un avis.[37] Elle peut également effectuer des recherches de sa propre initiative, préparer des études et rédiger des lignes directrices, des lois et des accords internationaux.[38] Son caractère flexible et ad hoc permet à la Commission de Venise de réagir rapidement aux menaces qui pèsent sur l'État de droit.

En 2011, la Commission de Venise a publié un « Rapport sur l'État de droit », dans lequel elle cherchait à identifier une définition consensuelle de l'État de droit afin d'aider « les organisations internationales et les tribunaux tant nationaux qu'internationaux à interpréter et à appliquer cette valeur fondamentale ».[39] Ce rapport a été suivi par l'adoption, en mars 2016, d'une « Liste de critères d’évaluation de l'état de droit », un instrument pratique, accessible et convivial destiné à être utilisé par un large éventail d'acteurs, notamment les autorités nationales, les organisations internationales et non gouvernementales, les universitaires et les citoyens ordinaires.

La liste de critères n'est ni exhaustive ni définitive. Elle vise plutôt à couvrir une série d'éléments fondamentaux de l'État de droit tout en tenant compte de la diversité des systèmes et traditions juridiques de l'Europe.[40] La liste de contrôle traduit cinq principes de l'État de droit (légalité, sécurité juridique, prévention de l'abus de pouvoir, égalité devant la loi et non-discrimination, et accès à la justice) en questions concrètes, dans l'intention de les appliquer pour évaluer et apprécier les circonstances propres à chaque pays de ses membres. Il propose également des exemples concrets de défis particuliers auxquels l'État de droit est parfois confronté, tels que la corruption et les conflits d'intérêts [41]ou la collecte de données et la surveillance. [42]

Avec l'adoption de la liste de contrôle de l'État de droit en mars 2016, la Commission de Venise a établi « l'un des rares cadres conceptuels largement acceptés pour l'État de droit en Europe. » [43] La liste de critères a été formellement approuvée par le Comité des ministres, le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux et l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. [44]

Cour européenne des droits de l'homme

Dans certaines de ses dispositions clés, la CEDH, dans la rédaction de laquelle les juristes britanniques ont eu une influence importante, reflète une compréhension procédurale traditionnelle du droit britannique. Par exemple, l'article 5, le droit à la liberté et à la sécurité, reflète l'ordonnance d'habeas corpus, et l'article 6 protège le droit à un procès équitable.

Selon la Convention européenne des droits de l'homme, l'État de droit fait partie du « patrimoine commun »[45] de ses membres. Il s'agit d'un principe inhérent à l'âme même de la Convention. Une abondante jurisprudence fournit des indications sur le sens matériel du principe, tel qu'il est appliqué et interprété par la Cour en relation avec les dispositions relatives à la prééminence du droit telles que les articles 6, 7 et 13 de la Convention.

La Cour a utilisé pour la première fois la notion de « prééminence du droit » ou « rule of law » dans l'affaire Golder c. Royaume-Uni [46] en février 1975, en fondant son interprétation de l'article 6-1 de la Convention (droit à un procès équitable) sur la référence à la « prééminence du droit » dans le préambule de la Convention. Elle a souligné que ce principe ne devait pas être considéré comme une simple « référence plus ou moins rhétorique »,[47] dénuée de pertinence pour les interprètes de la Convention. L'une des raisons pour lesquelles les gouvernements signataires ont décidé de « prendre les premières mesures pour la mise en œuvre collective de certains des droits énoncés dans la Déclaration universelle »[48] était leur profonde croyance dans l'État de droit. Depuis lors, la prééminence du droit est devenue un principe directeur pour la Cour qui « inspire l'ensemble de la Convention » [49]en étant « inhérent à tous les articles de la Convention ».[50] Dans ce contexte, la Cour a apporté des précisions sur un certain nombre de thèmes clés qui sous-tendent l'État de droit, notamment : i). la séparation des pouvoirs, ii). le rôle du pouvoir judiciaire, iii). l'impunité, iv). un tribunal établi par la loi, v). un droit suffisamment accessible et prévisible.

La Cour a souligné que la démocratie est indissociable de l'État de droit, cette notion impliquant l'existence d'une séparation des pouvoirs, des garanties institutionnelles pour un pouvoir judiciaire indépendant et impartial, ainsi que l'existence d'un contrôle judiciaire de l'exécutif.[51] Déjà en 2002, la Cour elle-même notait que "la notion de séparation des pouvoirs entre l'exécutif et le judiciaire a pris une importance croissante dans la jurisprudence de la Cour".[52] Ce principe est également pertinent en ce qui concerne la procédure de nomination et de sélection des juges. Si les pouvoirs exécutif et législatif peuvent être impliqués dans la nomination, la procédure doit être exempte de pressions et d'interférences indues.[53] Plus récemment, dans l'affaire Guðmundur Andri Ástráðsson, la Cour s'est longuement penchée sur le principe de la séparation des pouvoirs ainsi que sur l'indépendance et l'impartialité des juges, précisant que « la Cour met l'accent sur l'importance, dans une société démocratique régie par l'État de droit, de veiller au respect des règles applicables du droit national à la lumière du principe de la séparation des pouvoirs ». [54]

La Cour européenne des droits de l'homme a donc une fonction essentielle dans la sauvegarde de l'état de droit en concrétisant nombre de ses principes par une jurisprudence pertinente.

Autres organes et mécanismes du Conseil de l'Europe

Outre les organes statutaires du Conseil de l'Europe et la Commission de Venise, il existe divers autres organes techniques qui traitent, d'une manière ou d'une autre, des questions liées à l'Etat de droit. Il faut notamment mentionner la Commission pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), le Conseil consultatif des juges européens (CCJE), le Conseil consultatif des procureurs européens (CCPE) ainsi que le Groupe d'États contre la corruption (GRECO).

La CEPEJ a été créée pour améliorer l'efficacité et la fonctionnalité de la justice dans les Etats membres. Par son travail, la CEPEJ renforce la confiance mutuelle entre les professionnels de la justice et promeut le service public de la justice. En outre, l'évaluation des systèmes judiciaires par la CEPEJ, à travers l'analyse et la collecte de données quantitatives et qualitatives, offre un point de référence pour l'exécution de réformes judiciaires à travers l'Europe.

Les travaux entrepris par le CCJE et le CCPE intègrent les perspectives des juges et procureurs en exercice dans toute l'Europe. En 2016, les deux bureaux ont dressé un bilan complet des défis pour l'indépendance et l'impartialité de la justice, dans lequel ils ont conjointement reconnu que la perception publique de la corruption au sein du système judiciaire était l'un des défis les plus sérieux pour le maintien de la confiance du public dans l'indépendance et l'impartialité des juges et des procureurs. [55]

Le GRECO, auquel la Biélorussie participe en tant que membre à part entière, souligne constamment le lien étroit entre l'État de droit et la lutte contre la corruption. La corruption conduit à l'arbitraire et à l'abus de pouvoir ; elle sape les fondements mêmes de l'État de droit. Plus récemment, le GRECO a adopté une série d'évaluations critiques de la situation de l'Etat de droit en Pologne et en Roumanie. En ce qui concerne ce dernier pays, le GRECO a critiqué des éléments importants des amendements proposés aux lois judiciaires ainsi qu'aux codes pénal et de procédure pénale qui, pris isolément, mais surtout compte tenu de leurs effets cumulatifs dans le contexte politique actuel, étaient susceptibles de saper l'indépendance des juges et des procureurs roumains, la confiance du public dans le système judiciaire, l'efficacité de la justice pénale ainsi que la lutte du pays contre la corruption. Avec la Commission de Venise, ils rappellent dans leurs avis et recommandations les concepts fondamentaux de l'Etat de droit tels que

• le processus législatif doit être inclusif et transparent, impliquant des consultations effectives de toutes les parties prenantes et des discussions significatives (ce qui est impossible si le processus est excessivement rapide et non transparent) ;
• Les ordonnances d'urgence et les procédures accélérées doivent être l'exception, et non la règle ;
• les principes de clarté et de sécurité juridique et notamment le principe de l'autorité de la chose jugée doivent être respectés ;
• non seulement les juges, mais aussi le ministère public et les procureurs individuels devraient jouir d'une certaine indépendance visà-vis de l'ingérence du gouvernement ;
• les juges et les procureurs ont droit à la liberté d'expression ; un équilibre raisonnable doit être trouvé entre le degré d'implication des juges dans la société et la nécessité pour eux d'être et d'être perçus comme indépendants et impartiaux dans l'exercice de leurs fonctions ;
• les juges et les procureurs ne doivent pas être empêchés de s'engager dans des débats sur le fonctionnement adéquat du système judiciaire ; la crainte de sanctions peut avoir un effet dissuasif préjudiciable à la société dans son ensemble ;
• prévenir et sanctionner efficacement les actes liés à la corruption sont des mesures et des obligations anticorruption essentielles en vertu des conventions du Conseil de l'Europe. ^[56]

Si nos experts reconnaissent la nécessité de réformer le système judiciaire et le ministère public, et de l'adapter si nécessaire aux nouveaux défis et aux nouvelles réalités, ces réformes importantes ne doivent pas être adoptées à la hâte par le Parlement, elles doivent être fondées sur un processus inclusif. Dans un État de droit, il est important de respecter les règles du jeu, et non de les subir.

Remarques finales : Dynamique et limites du concept d'État de droit

Dans mon introduction, j'ai rappelé que l'État de droit est un ensemble de principes décrivant des idéaux que chaque société doit choisir librement d'adopter et d'adapter à ses contextes juridiques, historiques, politiques et sociaux précis.

Nous devons veiller à ne pas opposer la démocratie et l'État de droit. Dans certains pays, il est devenu à la mode de présenter les principes de l'État de droit comme des outils utilisés par l'"ancien régime" afin d'empêcher les gouvernements démocratiquement élus de mettre en œuvre des politiques soutenues par une majorité de la population.

La légitimité démocratique n'est pas le fruit des lois de la nature. La démocratie présuppose un ensemble de normes juridiquement contraignantes, indispensables à un discours politique libre et informé et à la libre expression de la volonté du peuple par les élections. L'état de droit n'est pas seulement complémentaire de la démocratie majoritaire, il est aussi une condition préalable élémentaire à sa formation et à son articulation. Un minimum de « Rechtsstaatlichkeit » est un terrain fertile sur lequel les pouvoirs d'auto-guérison de la démocratie peuvent s'épanouir. Parce que l'État de droit limite les pouvoirs de l'État et leur exercice, ses citoyens sont en mesure d'exercer leurs droits de participation démocratique. [57]

Comme le montre l'exemple de la liste de contrôle de l'État de droit de la Commission de Venise, il est parfaitement possible d'identifier certains principes fondamentaux qui sont communément acceptés dans toute l'Europe. Il est également possible d'utiliser ces principes pour juger du comportement des États. Une telle évaluation n'a pas pour but de simplement "noter" les pays sur la base de leurs performances. Il s'agit plutôt d'un indicateur important pour savoir si un pays se porte bien sur le plan économique. Ainsi, en 2012, l'Assemblée générale des Nations unies a estimé que " la promotion de l'état de droit aux niveaux national et international est essentielle à une croissance économique soutenue et inclusive, au développement durable, à l'élimination de la pauvreté et de la faim et à la pleine réalisation de tous les droits de l'homme et libertés fondamentales, y compris le droit au développement, autant d'éléments qui, à leur tour, renforcent l'état de droit. " [58]

Une certaine prudence s'impose toutefois. Le discours juridique au niveau européen atteint rarement la même ampleur et la même profondeur qu'au niveau national qui, comme l'a pertinemment observé Dieter Grimm, se déroule dans un contexte de participation et de responsabilité beaucoup plus proche.[59] Les experts ou les juges internationaux jouissent dans un certain sens d'une plus grande liberté que leurs homologues nationaux et tentent donc de contrebalancer cela en respectant les identités judiciaires nationales. Cette reconnaissance se reflète également dans les justifications du recours par la Cour européenne des droits de l'homme à la marge d'appréciation et au principe de subsidiarité dans le domaine des droits de l'homme.

Peut-être même plus que les normes relatives aux droits de l'homme, les principes de l'État de droit sont spécifiques au contexte. Ils sont toujours appliqués dans un contexte national spécifique. Un bon exemple est la « mesure » de « l'équité » d'une procédure ou d'un système, une tâche qui ne peut être accomplie qu'en se référant à son contexte particulier et en pesant les différents facteurs qui alimentent cette évaluation complexe. Afin d'apprécier pleinement le rôle significatif joué par le contexte national dans cette évaluation, on peut se pencher sur la procédure d'élection des juges dans les différents États membres. Alors que l'élection des juges par les citoyens est une pratique bien établie en Suisse, [60] la même approche serait inimaginable dans un pays ayant une histoire relativement récente de guerre interethnique, comme la Bosnie-Herzégovine.

Si la diversité des systèmes juridiques et des cultures en Europe ne doit pas servir de prétexte pour justifier des violations des principes fondamentaux, il est tout aussi vrai que les normes de l'État de droit ne peuvent être harmonisées de la même manière que les normes de sécurité du trafic aérien. Pour évaluer la situation de l'État de droit dans un pays donné, il est moins pertinent de mesurer le statut absolu (« approche instantanée »). Ce qui est crucial, c'est de comprendre la direction dans laquelle un pays évolue (« évaluation des tendances »). De la même manière, il peut être trompeur de ne considérer, par exemple, que des exemples très précis et fragmentés de droit procédural lorsqu'on discute du statut de l'État de droit. Au lieu de cela, il est à nouveau nécessaire d'examiner l'ensemble du tableau afin d'effectuer une évaluation précise.

Toutes ces considérations ne sont pas purement théoriques. Elles sont très pertinentes pour la mise en place, par le Comité des Ministres et l'Assemblée parlementaire, d'une nouvelle procédure conjointe de réaction aux violations graves des principes et valeurs fondamentaux du Conseil de l'Europe.

Le respect de la primauté du droit est une condition préalable à l'adhésion à l'Organisation. Si un État membre ne respecte pas systématiquement ce principe, il peut déclencher l'application de l'article 8 du Statut du Conseil de l'Europe, qui prévoit non seulement la suspension du droit de représentation d'un membre, mais aussi son expulsion à terme si les violations systématiques persistent. Les décisions du Comité des ministres compétent ne requièrent qu'une majorité des deux tiers (telle que définie par l'article 20 (d) du Statut). Aux fins de la nouvelle procédure, il sera nécessaire de définir le seuil de ce qui constitue une « violation grave » des "principes de l'Etat de droit" au sens de l'article 3 du Statut. La liste de contrôle de l'État de droit de la Commission de Venise fournit des paramètres importants pour un tel exercice. Toutefois, aux fins des articles 3 et 8 du Statut, de simples violations de certains principes ne suffiront certainement pas. Pour envisager une exclusion de l'Organisation, il faudra être confronté à des déficiences systémiques et structurelles d'une certaine ampleur.

Les déficiences de l'état de droit dans les États membres appellent une « approche coordonnée, menée de manière constructive, encourageant les États membres, par le dialogue et la coopération, à prendre toutes les mesures appropriées pour confirmer les principes du Statut. » [61]

Enfin, et surtout en tant que juristes, nous ne devons jamais oublier que le droit est intrinsèquement limité dans sa capacité à remédier à l'échec de la démocratie et de l'État de droit. Les valeurs de la démocratie et de l'État de droit dépendent de la masse critique d'acteurs institutionnels, d'hommes et de femmes qui les font respecter avec leur propre intégrité.