En 2004, faisant suite à un travail de réflexion mené au sein du Conseil de l’Europe sur la protection des personnes atteintes de troubles mentaux, au cours duquel une consultation publique a été organisée sur un Livre Blanc, le Comité des Ministres a adopté la Recommandation(2004)10 relative à la protection des droits de l’homme et de la dignité des personnes atteintes de troubles mentaux.

La mise en œuvre des dispositions de la Recommandation(2004)10, a été ensuite examinée au sein du CDBI qui a constaté un vide juridique dans certains états membres concernant notamment l’encadrement des mesures de placement et de traitement involontaires de personnes atteintes de troubles mentaux.

C’est face à ce constat et au vue de l’importance du sujet au regard de la protection des droits de l’homme, que la décision a été prise d’élaborer un instrument juridiquement contraignant donnant un rang juridiquement supérieur à un certain nombre de principes fondamentaux et énonçant des droits individuels incontestables, qui servirait de référence notamment pour l’élaboration ou la révision des législations nationales concernées.

La préparation de ce nouveau protocole additionnel à la Convention a également été soutenue par le Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH) et le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT).

L’objectif de ce nouveau Protocole est de développer, pour la première fois dans un instrument juridiquement contraignant, les dispositions de l’article 7 de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, ainsi que celles de l’article 5 § 1 (e) de la Convention européenne des droits de l’homme. Le Protocole a pour objet d’énoncer les garanties fondamentales à l’égard de cette possibilité d’ingérence tout à fait exceptionnelle dans les droits à la liberté et l’autonomie des personnes.

Les textes de référence pour l’élaboration du Protocole seront la Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine et la Convention européenne des droits de l’homme. Le travail est conduit également à la lumière de la Convention des Nations Unies sur les droits des personnes handicapées (Voir également la déclaration adoptée par le CDBI et les autres instruments pertinents adoptés au niveau international).

En outre, il s’appuie sur les dispositions pertinentes de la Rec(2004)10 du Comité des Ministres et les normes du CPT, et tient compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

La notion de placement ou de traitement « involontaire » se réfère à un placement ou un traitement appliqué à une personne :

• qui a la capacité de consentir à la mesure envisagée et la refuse ;
• qui n’a pas la capacité de consentir à la mesure envisagée et s’y oppose.

Le protocole est élaboré par le Comité intergouvernemental de bioéthique (DH-BIO) qui a chargé un petit groupe de rédaction d’élaborer un avant-projet de Protocole. Aux fins de la préparation de cet avant-projet, une audition d’OING représentant les différents secteurs concernés (notamment les patients et leur famille, les médecins et autres professionnels de santé, des associations spécialisées dans la défense des droits de l’homme et dans la défense des personnes atteintes de troubles mentaux) a été organisée le 11 mars 2014. D’autres consultations sont prévues au cours du processus d’élaboration du Protocole.

En 2015 (22 juin – 15 novembre), le DH-BIO décide de rendre public pour consultation un projet de ce protocole en tant que document de travail (DH BIO/INF (2015) 7) dans l’objectif de susciter des observations de la part de personnes et d’organisations/d’institutions représentant les différentes parties prenantes concernées. Les commentaires reçus pendant la consultation publique (DH-BIO/INF (2015)20) seront pris en considération pour la finalisation du Protocole additionnel.

Le 22 avril 2016 l’Assemblée Parlementaire (APCE) du Conseil de l’Europe adopte Recommendation 2091 (2016)1 “Arguments contre un instrument juridique du Conseil de l'Europe sur les mesures involontaires en psychiatrie “ mettant en question, en particulier, la compatibilité du projet de protocole avec certaines dispositions de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées (CDPH). et appelant à une participation directe des organisations de défense des droits des personnes handicapées en cas de poursuite du processus de rédaction.

Le 9 Novembre 2016 le Comité des Ministres, après avoir examiné les commentaires du Comité directeur pour les droits de l'homme (CDDH), du DH-BIO et du Comité ad hoc d'experts sur les droits des personnes handicapées (CAHDPH), a adopté sa réponse (CM / AS (2016) Rec2091-final ), considérant en particulier que le Protocole additionnel «contribuerait à la prévention des abus et faciliterait la transition progressive vers une application plus uniforme par les Etats membres des mesures volontaires en psychiatrie, dans l’esprit de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées ». Le Comité des Ministres a également encouragé le DH-BIO à faire participer directement les organisations de défense des droits des personnes handicapées au travail qu’il reste à accomplir. 

Sur cette base, le DH-BIO, lors de sa 10ième session plenière (Strasbourg, 5 – 8 Décembre 2016), a repris le travail sur le protocole additionnel à la lumière des commentaires reçus lors de la consultation publique. Le DH-BIO a également convenu, au-delà de la participation déjà existante de la Conférence des OINGs, d'impliquer directement des organisations de défense des droits des personnes handicapées en les inviter à participer en qualité d'observateurs aux sessions pertinentes de ses réunions.

Suite à une nouvelle révision, notamment à la lumière des commentaires reçus lors de la consultation publique, le DH-BIO, lors de sa 13ième plénière (Strasbourg, 23 – 25 mai 2018), convient de transmettre le projet de protocole additionnel pour avis aux organes et comités du Conseil de l’Europe ci-après, accompagné par son projet de rapport explicatif : au Comité directeur pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (CDDH), au Comité européen pour la prévention de la torture (CPT), à l’Assemblée parlementaire, à la Commissaire aux droits de l’homme et à la Conférence des OING. Le DH-BIO convient aussi d’envoyer le projet de texte au Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC), concernant l’applicabilité du protocole aux personnes faisant l’objet d’une mesure involontaire pour répondre à un état de santé mentale pendant qu’elles purgent une peine de prison ou qu’elles sont en détention, mais sans que la mesure ait un rapport avec une infraction pénale.