Le Conseil consultatif de procureurs européens (CCPE)

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Strasbourg, 5 mai 2008 CCPE-Bu (2008)4REV

BUREAU DU CONSEIL
CONSULTATIF DE PROCUREURS EUROPENS
(CCPE-Bu)

ROLE DU MINISTRE PUBLIC EN DEHORS
DU DOMAINE PNAL

RAPPORT

par
Dr. Andrs Zs. VARGA

Ce rapport, prpar par l'expert scientifique M. Andras Varga (Hongrie), la demande du Bureau du CCPE, fait la synthse des rponses au questionnaire labor par le Bureau du CPPE (CCPE-BU(2007)13 rev) en vue de prparer un avis au Comit des Ministres relatif au rle du ministre public en dehors du domaine pnal. 43 Etats membres ont rpondu ce questionnaire."

Rapport sur le rle du ministre public en dehors du domaine pnal
par M. Andrs Zs. VARGA1

I. Propos liminaires

Comme la Recommandation Rec(2000)19 sur le rle du ministre public dans le systme de justice pnale2 ne traite pas du rle des procureurs en dehors du domaine pnal, la 4e session de la Confrence des Procureurs gnraux d’Europe (ci-aprs CPGE), tenue Bratislava, a propos que la question des comptences du ministre public en dehors du domaine pnal soit l’un des thmes de discussion de la confrence suivante. Aprs un premier examen du sujet, la 5e CPGE (Celle) a dcid, comme indiqu dans ses conclusions,  de poursuivre sa rflexion et de donner mandat son Bureau de lui prsenter un texte d’orientation sa prochaine session plnire 3.

A la suite de la 5e session de la CPGE Celle, la 8e runion du Bureau de coordination de la CPGE a dcid d’laborer un questionnaire4 l’intention des procureurs gnraux des Etats membres. Le document de rflexion (premier rapport5), bas sur les rponses aux quatre questions du questionnaire (ci-aprs partie I), a fait l’objet d’un examen et d’une discussion au cours de la 6e session de la CPGE (Budapest)

Le premier rapport prsentait les activits des diffrents ministres publics europens ne relevant pas du droit pnal et en tirait la conclusion que les Etats membres du Conseil de l’Europe pouvaient tre diviss en deux groupes :

a) Le premier groupe se compose des Etats membres dans lesquels le ministre publique n’assume aucune tche extra-pnale, ou bien uniquement des tches mineures6.

b) Dans les autres Etats membres dont les rponses la partie I ont t tudies, les procureurs assument des tches extra-pnales importantes. Dans ces Etats membres, les diffrentes fonctions des ministres publics peuvent tre classes en deux catgories principales :

ba) Comptences relevant du droit civil : l’essentiel des fonctions des procureurs a trait la validation et l’annulation des mariages, ainsi qu’ plusieurs autres procdures relatives l’tat matrimonial. D’autres types de fonctions concernent l’introduction de recours et les demandes de nouveau procs, l’annulation de dcisions de justice, les actions en protection des droits des mineurs et des incapables majeurs, l’enregistrement d’associations commerciales, les dclarations de faillite et la dissolution de personnes morales. Des comptences similaires existent en matire d’enregistrement et de dissolution d’associations et de fondations. Enfin, le procureur peut jouir de certaines comptences visant des affaires relevant du droit du travail.

bb) Comptences relevant du droit public (administratif et constitutionnel) : mesures (appels et autres voies de recours judiciaires) prises par le procureur au titre de contrle spcial de la lgalit des actes de l’administration, dclenchement de procdures devant la Cour constitutionnelle, mesures disciplinaires l’encontre de membres de l’administration, rle consultatif du procureur gnral, etc.

Dans ses conclusions7, la 6e session de la CPGE (Budapest) a soulign que la question mritait d’tre approfondie ultrieurement.

II. Partie II du questionnaire

Les rflexions de la CPGE sur les comptences des ministres publics en dehors du domaine pnal ont t suivies par le Conseil consultatif de procureurs europens (CCPE), mis en place par le Comit des Ministres en 2006. Le questionnaire a t modifi avec l’ajout de la partie II (quatre nouvelles questions) par le Bureau du CCPE au cours de sa 3e runion (Popowo, Pologne) en vue d’une tude dtaille des fonctions extra-pnales des ministres publics, compte tenu des conclusions adoptes par deux des Confrences antrieures8 (les parties I et II du questionnaire ont toutes deux t soumises aux Etats membres).

Les nouvelles questions de la partie II sont les suivantes :

5. Lorsque le ministre public a des fonctions extra-pnales, y a-t-il une organisation interne diffrente de celle qu’il connat lorsqu’il remplit les missions dans le domaine pnal ? Veuillez dtailler.

6. Quels sont les pouvoirs du ministre public lorsqu’il remplit des fonctions extra-pnales :

      a. A-t-il des pouvoirs d’autorit ou bnficie-t-il des mmes pouvoirs que l’(es) autre(s) partie(s) au procs ?

      b. Y a-t-il des rgles spcifiques s’appliquant cet exercice des fonctions ? Quelle est la source (lgale, coutumire ou pratique) de ces rgles ?

      c. A-t-il d’autres droits et devoirs ? Veuillez dtailler.

7. Sur les comptences du ministre public en dehors du systme de justice pnale :

a. La Cour europenne des droits de l’homme a-t-elle rendu des dcisions ou des arrts sur ce thme concernant votre pays ? Si oui, veuillez prciser le numro de la requte et la date de la dcision ou de l’arrt.

b. Dans votre pays, la Cour constitutionnelle ou toute cour charge de se prononcer sur la constitutionnalit des lois, ont-elles rendu des dcisions ou des arrts sur la compatibilit de telles comptences avec la Constitution ou la loi fondamentale ? Dans l’affirmative, veuillez identifier les rfrences de telles dcisions et leur principale porte.

8. Quelles sont, votre avis, les comptences du ministre public agissant en dehors du systme de justice pnale les plus importantes pour le renforcement de l’Etat de droit et la protection des droits de l’homme ?

III. Rponses au questionnaire – Aperu gnral

Le but du prsent rapport9 est d’tablir une synthse des rponses nationales au questionnaire, comprenant les parties I et II.
Comme

      - il y a trs peu d’Etats membres qui n’ont pas rpondu la partie I en 2005 mais qui ont rpondu au questionnaire modifi10,
      - il n’y a que 20 rponses ce second questionnaire11, dont 7 ne mentionnent aucune fonction et 2 autres ne mentionnent que des comptences limites en dehors du domaine pnal,

la nouvelle synthse doit tenir compte du premier rapport. S’il est inutile de rappeler toutes les conclusions du premier rapport, il est indispensable de faire rfrence certains arguments ou certaines conclusions dj connus.

1. Fonctions extra-pnales des procureurs dans les Etats membres

En analysant les rponses au questionnaire, nous pouvons observer que nous obtenons une longue liste de fonctions extra-pnales des procureurs des Etats membres ayant rpondu.

a) Il n’existe aucune comptence en dehors du domaine pnal en Estonie, en Finlande, en Gorgie, en Islande, Malte, en Norvge, en Sude, en Suisse et dans les systmes judiciaires du Royaume-Uni.
b) Seules quelques comptences ou des comptences trs spcialises ont t signales par l’albanie, l’Autriche, l’Azerbadjan le Danemark, l’Allemagne, la Grce, l’Irlande, l’Italie, le Liechtenstein, le Luxembourg, la Moldova, Saint-Marin, la Slovnie et la Turquie.
c) Les procureurs en Armnie, en Belgique, en Bulgarie, en Croatie, en Rpublique tchque, en France, dans  l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine , en Hongrie, en Lettonie, en Lituanie, Monaco, au Montngro, aux Pays-Bas, en Pologne, au Portugal, en Roumanie, en Fdration de Russie, en Rpublique slovaque, en Espagne et en Ukraine ont des comptences extra-pnales tendues.

Comme 43 Etats membres sont numrs ci-dessus, nous disposons d’informations sur la majorit d’entre eux. Cette proportion permet de considrer que les observations suivantes sont valables pour l’ensemble de l’Europe.

Le fait de regrouper les Etats permet de tirer premire vue deux conclusions diffrentes qui ne sont pas exclusives l’une de l’autre :
i) Partant des groupes a) et b), on peut conclure que les ministres publics de prs de la moiti des Etats membres n’ont pas de comptences extra-pnales ou que ces comptences ont t dclares comme peu importantes ou trs rarement exerces en pratique.
ii) Si l’on se fonde sur les groupes b) et c), on peut conclure que, dans plus de la moiti des Etats membres, les procureurs ont au moins quelques comptences extra-pnales.

Bien que ces deux conclusions doivent tre analyses de faon plus dtaille, il est possible d’affirmer que les conclusions de la 6e CPGE semblent pertinentes :

        6.3 Certains Etats membres ne ressentent pas la ncessit d’accorder au ministre public d’autres tches que celles de la justice pnale et considrent que ces tches ne relvent pas de ses comptences. Cette approche peut tre considre comme une manire acceptable de concevoir le rle du ministre public.
      6.4 Mais en mme temps, d’autres pays estiment que leur systme juridique leur permet d’accorder au ministre public des comptences en dehors de celles de la justice pnale, et notamment un rle pour la garantie du fonctionnement d’une socit dmocratique dans un Etat de droit et la protection des droits de l’homme. Il n’y a aucune raison de ne pas considrer cette approche comme tout aussi valable. 12

Par consquent, les comptences extra-pnales des procureurs ne peuvent pas tre considres comme superflues. On ne peut pas non plus conclure qu’elles sont trangres aux ministres publics puisque de nombreux Etats les appliquent.

Une conclusion trs intressante peut tre tire des listes des Etats examins si on les compare aux regroupements de ministres publics faits dans le premier rapport en fonction des diffrents domaines juridiques dans lesquels les procureurs ont des comptences. Le premier rapport partait de l’hypothse que les comptences extra-pnales pouvaient concerner le droit civil ou le droit public. La matrice suivante peut tre labore sur la base de cette comparaison :

Tableau 1.

Comptences extra-pnales

Aucune

Peu nombreuses ou peu importantes

Etendues

Aucune

Estonie
Finlande
Gorgie
Islande
Malte
Norvge
Sude
Suisse
Royaume-Uni

   

Droit civil seulement

 

Albanie
Azerbaijan
Autriche
Danemark
Allemagne
Grce
Irlande
Italie
Liechtenstein
Moldova
San Marino
Slovnie
Turquie

Belgique
France
Luxembourg
Pays-Bas (!)

Droit civil et public

   

Armnie
Bulgarie
Croatie
Rpublique tchque
 l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine 
Hongrie
Lettonie
Lituanie
Monaco
Montngro
Pologne
Portugal
Roumanie
Fdration de Russie
Rpublique slovaque
Espagne
Ukraine

Le classement des Etats membres se fonde principalement sur les rponses aux questionnaires. Quand aucune rponse n’avait t reue ou que les rponses n’taient pas assez prcises, il a fallu prendre en compte d’autres sources13.

Dans certains cas, le classement d’un ministre public a ncessit des considrations particulires:

    - Les comptences   peu nombreuses ou peu importantes  sont mal dfinies et rejoignent celles mentionnes par les Etats o les comptences extra-pnales relvent seulement du droit civil.
    - Une attention particulire a d tre accorde l’Irlande car la rponse mentionnait deux comptences extra-pnales diffrentes : l’une relative aux contentieux des rfrenda et des lections (fonction de droit public) et l’autre relative l’incapacit des directeurs de socits (fonction de droit civil). Etant donn que la premire comptence n’a jamais t exerce et que le chef du Parquet a propos que cette comptence soit transfre un autre organe, on pourrait considrer que le ministre public irlandais ne traite que de cas relevant du droit civil en dehors du domaine pnal. Cette observation conduit inscrire l’Irlande dans la liste des Etats o les comptences extra-pnales relvent seulement du droit civil .

La matrice des comptences montre que la ligne de partage la plus importante ne se situe pas entre les ministres publics avec ou sans fonctions extra-pnales mais entre ceux qui ont des comptences exceptionnelles (aucune / peu nombreuses / peu importantes) ou tendues.

Cet lment devra tre examin de manire plus dtaille.

2. Organisation interne spciale des ministres publics pour les fonctions extra-pnales

Les Etats membres dont le ministre public n’a aucune comptence extra-pnale n’ont bien entendu pas d’organisation interne spcialise (Estonie, Finlande, Islande, Malte, Sude, Royaume-Uni). La situation est identique dans les Etats membres o les comptences extra-pnales sont peu nombreuses, peu importantes ou trs spcialises (Autriche, Irlande, Liechtenstein).

La situation des ministres publics ayant des comptences extra-pnales plus importantes est diffrente. Certains Etats membres ont rpondu

    - qu’ils n’ont pas de direction, d’unit ni d’autre structure interne spcialise pour traiter des affaires ne relevant pas du domaine pnal (Monaco), ou
    - qu’il n’existe gnralement pas de directions spcifiques mais qu’il est possible d’en mettre en place (Portugal), ou
    - que ces fonctions sont remplies par des procureurs nomms par les chefs de leurs units. Toutefois, en fonction du nombre d’affaires, ces procureurs peuvent tre dispenss de la conduite des procdures relevant du droit pnal (Pologne).

Tous les autres ministres publics ont des structures organisationnelles spciales, traitant des questions extra-pnales :

    - une direction civile-administrative, paralllement la direction pnale (Croatie),
    - une division, une sous-division, une direction, une unit non pnale ou un procureur nomm spcialement diffrents niveaux (Rpublique tchque, Hongrie, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque),
    - une direction charge de la protection des droits des personnes et de l’Etat (Lettonie).

Il ressort de manire implicite de ce qui prcde que les organisations spciales pour les fonctions extra-pnales sont caractristiques des ministres publics qui ont des comptences extra-pnales tendues.

3. Pouvoirs, rgles ou droits spcifiques

La situation des Etats membres en ce qui concerne l’existence de pouvoirs spciaux, de rgles ou de droits des procureurs lorsqu’ils exercent des fonctions en dehors du domaine pnal diffre selon la nature de ces fonctions et semble tre indpendante de l’tendue de ces comptences. Les rponses n’indiquent pas de pouvoirs, de rgles ou de droits  supplmentaires  lorsque les procureurs exercent des missions relevant du droit civil mais certaines modalits d’action spciales apparaissent en matire de droit administratif.

a) Procureurs et autres parties dans les affaires de droit civil

Avant de prsenter les rponses, une remarque mthodologique doit tre faite. Certains Etats membres ont mentionn, pour leur ministre public, des comptences en matire de droit administratif limites des actions en justice contre les dcisions de diffrentes autorits administratives. Ces actions – quelles que soient les rgles procdurales applicables (rgles de procdure civile ou rgles spciales de droit administratif) – sont lies aux procdures judiciaires : les procureurs agissent comme parties. Les ministres publics n’ont pas signal de pouvoirs spciaux lorsque les procureurs prennent part des procdures judiciaires civiles en tant que requrants. Ils ont les mmes pouvoirs que les autres parties (Autriche, Liechtenstein, Croatie, Rpublique tchque, Hongrie, Monaco, Pologne, Portugal, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Ukraine), leur rle n’est pas exclusif, les poursuites peuvent aussi tre engages par d’autres intresss (Irlande). En pareil cas, les procureurs n’ont effectivement aucun pouvoir de dcision quant au fond des affaires, leurs dcisions ne concernent que leur dclenchement : soumettre une requte au tribunal de droit civil. Par consquent, ce type de comptences relve davantage du droit civil que du droit administratif.

Des rgles spciales rgissent seulement l’objet (but) de l’action des procureurs, le motif juridique relatif au fond de l’action et, dans certains cas, les limites de leurs conclusions.

Les principaux buts dans lesquels les procureurs peuvent engager une action juridique sont les suivants :

    - nullit du mariage (Autriche, Pologne, Hongrie),
    - dclaration de dcs (Autriche, Fdration de Russie, Rpublique slovaque),
    - incapacit de directeurs de socits (Irlande) ou dissolution de socits (Rpublique tchque, Rpublique slovaque),
    - validit d’une lection ou d’un rfrendum (Irlande, Roumanie, Fdration de Russie)
    - droits de proprit et intrts de l’Etat, privatisation (Croatie, Lettonie, Portugal, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Ukraine),
    - dsaveu de paternit ou dissolution de l’adoption (Rpublique tchque, Hongrie, Pologne, Portugal, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque),
    - maintien de personnes en institution de soins, limitation de la capacit juridique (Rpublique tchque, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Ukraine),
    - protection des droits de l’enfant (Rpublique tchque, Hongrie, Portugal, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque),
    - contrle des dtentions (Rpublique tchque, Hongrie),
    - dissolution d’associations civiles (Hongrie, Pologne),
    - dclaration de violation des rgles du droit du travail ou du droit social (Roumanie, Fdration de Russie),
    - gestion du milieu naturel (Hongrie, Fdration de Russie).

Les comptences numres ci-dessus taient mentionnes dans la partie II des rponses. Comme les ministres publics taient libres de rpondre aux questions de manire concise ou au contraire dtaille, la liste n’est pas limitative, mais plutt donne titre d’illustration. Il faut la considrer comme une liste des comptences les plus frquentes et les Etats membres mentionns ne sont que des exemples. Par ailleurs, certaines comptences peuvent galement exister dans des pays qui ne les ont pas mentionnes.

Les motifs juridiques de fond sont beaucoup plus concordants que les buts. Ils figuraient dans la quasi-totalit des rponses, mais avec une rdaction diffrente :

    - veiller l’Etat de droit (intgrit des dcisions dmocratiques, lgalit, respect du droit, recours contre les violations de la loi),
    - protection des droits et des liberts des personnes (des personnes incapables de protger leurs droits – mineurs, personnes sans domicile connu, incapables mentaux),
    - protection des biens et des intrts de l’Etat,
    - protection de l’intrt public (ordre public),
    - harmonisation de la comptence des tribunaux (recours spciaux contre les dcisions dfinitives des tribunaux dans l’intrt suprieur de la loi, action en tant que parties dans les procdures devant les instances de degr suprieur).

Ces notions sont bien connues comme principes de gouvernement dans tous les systmes juridiques. Classiquement, dans certains cas prvus par la loi, la participation du procureur au contentieux est obligatoire.

Les limites l’activit des procureurs sont galement communes aux diffrents Etats membres. Ils ont le pouvoir de lancer de nouvelles poursuites judiciaires, d’utiliser des recours ordinaires et extraordinaires (appels) en tant que parties aux procs. A cet gard, seules des rgles exceptionnelles signales dans certaines rponses mritent d’tre mentionnes. Les plus importantes d’entre elles sont les suivantes :

    - le procureur a le droit de soumettre une demande en nullit mais il ne peut pas introduire un recours extraordinaire ni proposer d’autoriser la rouverture d’une procdure (Rpublique tchque),
    - le procureur est autoris lancer toute procdure civile et peut prendre part tout contentieux civil en cours en tant que partie indpendante aux cts de la partie intresse (Hongrie, Pologne, Portugal, Roumanie, Rpublique slovaque),
    - le procureur n’a pas le droit (en gnral ou dans des cas particuliers) de ngocier un accord (Hongrie, Fdration de Russie).

b) Procureurs et autres parties dans les affaires de droit public

Les situations concernant les activits relevant du droit public sont moins ambigus. Seules deux particularits communes peuvent tre trouves, lesquelles doivent tre soulignes pour leur caractre gnral :

    - tout d’abord, dans tous les pays o les procureurs ont des comptences en matire de contrle de l’activit des autorits administratives, ils ont galement le pouvoir d’engager des actions contre les dcisions de ces organes (NB. Ces dernires comptences ont t classes et traites comme relevant du droit civil),
    - en second lieu, certaines rponses ont mentionn que les ministres publics avaient le droit de formuler un avis sur les projets de loi relatifs la structure du systme judiciaire, les rgles de procdure ou de fond appliques ; nous avons considr que cette possibilit de donner un avis en tant qu’organes concerns par la lgislation ne reprsentait pas une comptence spciale des procureurs.


Des comptences spciales ont t confies certains ministres publics l’encontre des dcisions administratives comme :

    - donner des avis juridiques sur les projets de loi (Croatie, Hongrie, Fdration de Russie),
    - mdiation obligatoire ou obtention d’un rglement extrajudiciaire avant de lancer toute autre procdure judiciaire contre l’Etat (Croatie),
    - contrle du respect des rgles de dtention (Rpublique tchque, Fdration de Russie),
    - surveillance de l’application de la lgislation, sommation, protestation ou contestation (avec ou sans) pouvoir de suspension de l’excution l’encontre d’une dcision d’une autorit administrative donne (Croatie, Lettonie, Hongrie, Portugal, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Ukraine),
    - motion fonde sur une exception d’inconstitutionnalit (Hongrie, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque),
    - participation des sessions du Cabinet et des commissions d’enqute parlementaires (Lettonie).

Il est important de rappeler que cette analyse se fonde sur la partie II du questionnaire. Une analyse similaire a t prsente dans le premier rapport. L’excution des actions susmentionnes se base gnralement sur l’examen pralable des dossiers d’un cas administratif. Le droit d’effectuer un tel examen semble constituer un droit fondamental des procureurs lorsqu’ils traitent d’une affaire de droit public. Ces comptences, considres comme spcifiques certains ministres publics, seront dtailles plus loin.

4. Arrts de la Cour europenne des droits de l’homme ou des Cours constitutionnelles

Les arrts de la Cour europenne des droits de l’homme ou des Cours constitutionnelles sont trs utiles pour tudier l’activit des ministres publics en dehors du domaine pnal. Des implications importantes dcoulent des exigences et des principes noncs dans les arrts.

a) Arrts de la Cour europenne des droits de l’homme

Trs peu de rponses ont mentionn des affaires en instance ou des arrts de la Cour europenne des droits de l’homme concernant les rgles ou l’activit des procureurs en dehors du domaine pnal.

L’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine a signal trois affaires. Dans l’affaire Kostovska v. l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine (no. 443535/02) la Cour a estim qu’en apparence il n’y avait pas de violation de la Convention de la part du ministre public qui a refus d’interjeter une requte en cassation sur la protection de la lgalit par motif que le dlai lgal tait expir. Dans l’affaire Grozdanovski v. eRYM (no. 21510/03) le requrant s’est plaint de la violation du principe des armes vue qu’on ne lui a pas donn l’opportunit de faire des commentaires sur l’appel formul sur le fond par la socit et la demande du ministre public pour la protection de la lgalit. La Cour a estim qu’il y a eu violation de l’Article 1 de la Convention. Dans l’affaire Markoski v. l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine (no. 22928/03) la Cour a dcid qu’il y a eu violation de la Convention caus par le dlai de la procdure civile, le ministre public n’ayant pas t mentionn dans le jugement sur le fond.

La Moldova a galement mentionn quelques affaires. Dans l’affaire Roşca v. Moldova (no. 6267/02) la Cour note puisque „le recours en annulation est une procdure permettant au parquet gnral d’attaquer toute dcision dfinitive sur requte de l’une des parties” et „en accueillant la demande, la Cour suprme a effac l’ensemble d’une procdure judiciaire qui avait abouti une dcision judiciaire dfinitive et excutoire, ce qui a enfreint le principe de la scurit des rapports juridiques et par consquence res judicata”, il y a eu violation de l’Article 1 de la Convention. Les autres affaires – Asito v. Moldova (no. 40663/98), Josan v.Moldova (no. 37431/02)14, Braga v. Moldova (no. 74154/01), Nistas GMBH v. Moldova (no. 30303/03), Michalachi v. Moldova (no. 37511/02) etc. – ont t jugs par la Cours pour la mme violation. A cause des prvisions dans le Code de Procdure Civile de Moldova le pouvoir du parquet gnral d’entamer des actions en annulation en droit civil a t annul.

La Rpublique tchque a signal l’affaire PK c. Rpublique tchque relative la comptence du procureur en matire de dsaveu de paternit. La Cour a estim qu’il n’tait pas possible d’affirmer que le refus du ministre public de lancer une procdure en dsaveu de paternit constituait une violation du droit du requrant au respect de sa vie prive (le requrant lui-mme n’avait pas engag de procdure en dsaveu de paternit dans le dlai imparti de six mois aprs la reconnaissance dlibre de sa paternit par une dclaration ; le procureur a rejet sa demande d’engager une procdure car le dsaveu de paternit aurait t contraire l’intrt de l’enfant, dans la mesure o aucun autre homme n’tait dispos  assumer sa paternit et o le dsaveu de paternit n’assurerait pas de lien entre l’enfant et son pre biologique ; l’enfant resterait probablement sans pre, ce qui affaiblirait sa situation de manire non ncessaire, par exemple concernant sa subsistance).

Le Portugal a signal trois affaires. Dans l’affaire LM c. Portugal (n 15764/89.), la Cour a estim que la participation des procureurs une sance prive de la Cour administrative suprme n’tait pas conforme la Convention, dans la mesure o la prsence d’un procureur n’tait pas la seule manire de contribuer au maintien de la cohrence de la jurisprudence. Dans l’affaire GA c. Portugal, la Cour a statu dans le mme sens15. Dans l’affaire JP c. Portugal (n 13247/87), la Commission a examin la rgularit d’un acte de procdure civile donnant au procureur le droit de proroger la procdure.

La Rpublique slovaque a signal l’affaire P. c. Rpublique slovaque (n 10699/05). Le ministre public n’avait pas soumis de motion de dsaveu de paternit aprs avoir exclu le pre de la paternit la suite d’un test ADN alors que cette paternit avait t reconnue par un tribunal. La Cour a admis qu’il n’y avait pas de motif suffisant pour rejeter l’action juridique16, dans la mesure o il n’existait pas de lien de proportionnalit raisonnable entre le but poursuivi et les moyens employs pour l’atteindre.

b) Arrts des Cours constitutionnelles des Etats membres

Les rponses des Etats membres ont mentionn quelques autres affaires juges par leurs Cours constitutionnelles.

La Cour constitutionnelle de la Rpublique tchque a trait des procdures du ministre public en examinant les conditions pour engager une action concernant un dsaveu de paternit. Elle a conclu que ces conditions n’taient pas remplies en raison du fait que le dsaveu de paternit n’tait pas dans l’intrt de l’enfant. La Cour constitutionnelle a prcis qu’il s’agissait d’une autorisation absolument exceptionnelle d’un organe de l’Etat (procureur suprme) qui, dans l’intrt de l’enfant, ne pouvait tre accorde que dans des conditions strictement dfinies. La suspension de la proposition d’engager une procdure en dsaveu de paternit par le bureau du procureur suprme ne peut pas tre considre comme une dcision, mais comme une simple notification au requrant de la faon dont la proposition a t traite.

L’Allemagne a mentionn que   travers plusieurs dcisions, la Cour Constitutionnelle a prcis que le pouvoir du procureur gnral en dehors et dans le contexte du domaine pnal doit tre rgit par la loi  (principe de la primaut de droit).

En Hongrie, la Cour constitutionnelle a affirm que le droit illimit des procureurs d’engager ou de joindre des procdures civiles tait inconstitutionnel parce qu’il violait le droit procdural des personnes concernes de dcider en la matire. Les droits des procureurs doivent tre limits par la loi. Un autre arrt a exig qu’une limite temporelle soit fixe pour la protestation des procureurs dans les affaires administratives.

La Lettonie a signal un arrt de la Cour constitutionnelle sur le rle du ministre public au sein du systme des institutions publiques, dans lequel elle a conclu que le statut de cet organe en tant qu’institution judiciaire tait conforme ses fonctions.

Le Portugal a cit une dcision contestant la rgularit d’un acte de procdure civile donnant au procureur le droit de proroger la procdure. L’affaire concernait la reprsentation de personnes incapables.

La Roumanie a signal un plus grand nombre d’arrts. La Cour constitutionnelle a affirm que, bien que s’agissant de procs civils privs, le procureur n’tait pas une partie adverse du juge ou de l’une ou l’autre des parties mais qu’il intervenait dans le procs pour assurer le respect de la loi. La restriction du droit du procureur de participer tout procs civil a donc en l’occurrence t considre comme inconstitutionnelle. D’autres arrts allaient dans le mme sens, dont l’un concernait les procdures judiciaires l’encontre des dcisions des autorits administratives.

Dans deux de ses arrts, la Cour constitutionnelle de la Rpublique slovaque n’a fait aucune objection concernant le droit du procureur de participer des procdures judiciaires civiles ni concernant le pouvoir du procureur gnral de former un recours extraordinaire contre une dcision valable d’un tribunal.

Les implications des arrts susmentionns seront abordes plus loin.

5. Comptences  les plus importantes 

Il aurait t intressant d’avoir une liste complte des comptences considres comme  les plus importantes  par les diffrents ministres publics. Toutefois, les rponses n’taient pas suffisamment prcises.

Certains ministres publics ont dclar que toutes leurs comptences, ou la majorit, taient trs importantes (Rpublique tchque, Portugal, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Ukraine).

La Croatie a mentionn une comptence qui venait d’tre abroge comme   trs efficace , savoir la motion de protection de la lgalit  permettant au ministre public d’intervenir contre un verdict ou une procdure qui, par essence, viole les droits de l’homme ou met en cause le principe de la prminence du droit . Malheureusement, la raison de l’abrogation n’a pas t communique. Alors que cette comptence a t abroge en Croatie, d’autres rponses comme celles manant de la Rpublique tchque, de la Pologne, du Portugal l’ont mentionne avec intrt.

Les autres comptences numres parmi les  plus importantes  sont les suivantes :

    - contrle de la dtention, de l’ducation protectrice (Rpublique tchque, Hongrie),
    - participation aux procdures civiles relatives la protection sociale et juridique des enfants ou des personnes incapables (Rpublique tchque, Lettonie, Monaco, Portugal, Roumanie),
    - participation aux procdures de faillite (Rpublique tchque, Monaco),
    - participation aux procdures de validit des enchres (Rpublique tchque),
    - contrle des procdures fiscales (Pologne),
    - recours contre les actes juridiques illgaux des autorits administratives (Hongrie, Pologne, Portugal, Ukraine),
    - contribution au maintien de la cohrence de la jurisprudence des tribunaux (Pologne, Portugal, Roumanie).

6. Principe fondamental des comptences extra-pnales

Il semblait vident avant mme de prparer le premier rapport que certains Etats membres considraient qu’il n’tait pas ncessaire de doter leurs ministres publics de comptences extra-pnales, tandis que d’autres taient seulement dots de fonctions relevant du droit civil et que d’autres avaient des comptences tendues en dehors du domaine pnal. Les groupes de comptences les plus importants prsents dans le premier rapport, les conditions spciales d’exercice de ces comptences peuvent tre prciss grce aux rponses la partie II.

Il est essentiel d’avoir une connaissance dtaille des procdures et des conditions des activits si l’on veut comprendre la raison des comptences extra-pnales. En outre, cette connaissance aide saisir les diffrents principes fondamentaux qui ont guid les Etats membres dans l’laboration de leur rglementation.

La France a indiqu comme lment de base dans les comptences extra-pnales son histoire du judiciaire, le dveloppement des rglements techniques et le renforcement de l’intervention administrative au quotidien. L’avis des services d’investigation ayant pleins pouvoirs de veiller l’application de la loi et la protection des droits de l’homme et des liberts est important dans toutes les questions de base de la socit.

En Irlande – un Etat membre o les comptences extra-pnales sont limites et spcifiques – l’indpendance lgale du Bureau du Directeur du ministre public  semblerait  en tre la raison.

La Cour constitutionnelle de Lettonie a estim que la dcision relative au statut du ministre public se basait sur des considrations historiques et pratiques.

La Fdration de Russie a mentionn un contexte historique similaire :  Le ministre public, tabli par Pierre Ier en 1722, tait cens  faire office d’œil du souverain  afin de veiller au respect des lois et des instructions du pouvoir central, de prvenir le dtournement de fonds publics et la corruption, de contrer la permissivit des magnats et de l’aristocratie bureaucratique et de protger la scurit du pays. Prs de trois sicles aprs sa cration, le ministre public russe, aprs avoir connu plusieurs changements de rgimes politiques, sert de forteresse de la lgalit et de l’ordre juridique… 

IV. Evaluation et observations relatives aux comptences extra-pnales des procureurs

1. Ajustement de la matrice des comptences

Le prsent examen montre clairement des diffrences entre les pays europens en ce qui concerne l’existence de comptences extra-pnales des procureurs et leur tendue. Pour comprendre ces diffrences, nous devons revenir la matrice des comptences prsente dans le Tableau 1. Cette matrice peut en effet tre affine.

On peut tout d’abord l’affiner en fonction des familles de droit. Malheureusement, cela n’aide pas car si certains Etats membres appartiennent – comme chacun sait – l’une ou l’autre des familles de droit, d’autres ne peuvent pas tre classs dans une catgorie donne sans une tude approfondie de leur systme juridique. Toutefois, une conclusion sommaire peut tre tire : tous les  grands  secteurs de la matrice des comptences comprennent des Etats membres appartenant aux familles de droit franais (romain) et germanique. La famille du common law constitue une exception : il n’existe aucun Etat membre de common law o les procureurs possdent des comptences extra-pnales tendues. Par consquent, l’appartenance l’une ou l’autre famille de droit n’est pas de la plus grande pertinence, elle n’explique pas en soi la diffrence de comptences.

Il est donc utile d’ajuster la matrice des comptences en triant les Etats membres o existent des comptences extra-pnales en fonction de la procdure : d’une part les ministres publics dots de comptences qui leur permettent d’agir seulement (ou principalement) devant un tribunal (par des actions en justice), d’autre part ceux qui ont galement le pouvoir de prendre des mesures extrajudiciaires (directes, autonomes). Le rsultat de ce tri est prsent dans le Tableau 2.

Tableau 2.

Comptences extra-pnales

Aucune

Peu nombreuses ou peu importantes

Etendues

Aucune

Estonie
Finlande
Gorgie
Islande
Malte
Norvge
Sude
Suisse
Royaume-Uni

   

Droit civil seulement

 

Albanie
Azerbadjan
Autriche
Danemark
Allemagne
Grce
Irlande
Italie
Liechtenstein
Moldova
San Marino
Slovnie
Turquie

Belgique
France
Luxembourg
Pays-Bas (!)

Droit civil et public

Principalement actions en justice

   

Rpublique tchque
Monaco
Pologne
Portugal
Roumanie
Espagne

Actions en justice et mesures extrajudiciaires (directes, autonomes)

   

Armnie
Bulgarie
Croatie
 l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine 
Hongrie
Lettonie
Lituanie
Montngro
Fdration de Russie
Rpublique slovaque
Rpublique tchque
Ukraine

Il faut considrer la matrice de comptences ajuste avec une certaine rserve du fait que les Etats membres ont t tris principalement sur la base de leurs rponses au questionnaire. Les diffrentes rponses numrent les fonctions et moyens concrets des procureurs de faon plus ou moins dtaille. Certains ministres publics peuvent tre classs sans difficult tandis que d’autres peuvent poser problme. Mme ainsi, il est ncessaire d’affiner la matrice dans la mesure o les rponses comportant des descriptions dtailles indiquent sans aucun doute qu’il existe une diffrence importante entre les ministres publics dots de comptences extra-pnales qui agissent seulement devant les tribunaux et ceux qui possdent des pouvoirs extrajudiciaires.

Sur la base de la matrice des comptences ajuste, les comptences prcdentes doivent tre rexamines. Les  lignes de partage  sont modifies comme suit :

    - ministres publics sans fonctions extra-pnales,
    - ministres publics dotes de fonctions relevant du droit civil peu nombreuses, peu importantes ou spcifiques,
    - ministres publics avec des comptences relevant la fois du droit civil et du droit administratif leur permettant d’engager des poursuites judiciaires,
    - ministres publics possdant galement des comptences extrajudiciaires (directes, autonomes) relevant du droit administratif ct des comptences relevant du droit civil et du droit administratif leur permettant d’engager des poursuites judiciaires.

Cette nouvelle classification montre une progressivit du rle extra-pnal des ministres publics dans les diffrents groupes d’Etats membres non seulement sur le plan du nombre de comptences mais aussi de l’intensit. L’une des questions les plus importantes pourrait tre de savoir s’il existe d’autres caractristiques communes aux ministres publics des mmes groupes (secteurs de la matrice) caractriss par la mme intensit du rle extra-pnal.

2. Caractristiques communes des groupes d’Etats et origine possible

Il a t mentionn plus haut que le critre d’appartenance une famille de droit n’tait pertinent que pour les pays de common law. Cette affirmation devrait tre corrige comme suit : l’absence de comptences extra-pnales des procureurs n’est pertinente que pour les pays de common law et les pays scandinaves (Estonie, Finlande, Gorgie, Islande, Malte, Norvge, Sude, Suisse, Royaume-Uni). Cette caractristique commune est renforce par l’Estonie et n’est pas affaiblie par le fait que deux autres pays appartenant d’autres familles de droit, la Gorgie et la Suisse, n’ont pas non plus mentionn de fonctions extra-pnales.

On peut trouver une caractristique commune galement forte mais non exclusive dans le cas des familles de droit franais (romain) et germanique. Leurs ministres publics ont plus ou moins de fonctions extra-pnales mais ils ne peuvent agir qu’au moyen d’actions judiciaires (Autriche, Belgique, Rpublique tchque, Danemark, France, Allemagne, Grce, Irlande, Italie, Liechtenstein, Luxembourg, Moldova, Monaco, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Espagne, Turquie). Il faut toutefois complter cette affirmation en remarquant qu’il existe des pays d’autres familles de droit (Grce, Irlande, Turquie) qui ont t regroups avec les pays appartenant aux familles de droit franais (romain) et germanique en raison des fonctions extra-pnales attribues leur ministre public. On notera qu’un grand nombre d’Etats membres – la moiti d’entre eux – appartient ce groupe.

Il peut paratre surprenant que le groupe de pays o les fonctions extra-pnales sont tendues et intensives n’est pas prdtermin par l’appartenance une famille de droit : Armnie, Bulgarie, Croatie,  l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine , Hongrie, Lettonie, Lituanie, Montngro, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Ukraine. Dans le mme temps, on peut trouver d’autres caractristiques communes ces pays, savoir que tous appartenaient la sphre d’intrt sovitique au cours de la deuxime moiti du XXe sicle. Toutefois, on trouve davantage de pays post-communistes dans le groupe des pays o les ministres publics peuvent seulement engager des actions judiciaires : Rpublique tchque, Pologne, Roumanie. Dans deux autres pays de ce groupe, le Portugal et l’Espagne, l’lment post-communiste n’existe pas, mais l’un et l’autre ont connu une longue priode de rgime autoritaire au cours du XXe sicle.

En rsum, on peut conclure que l’existence de fonctions extra-pnales attribues aux procureurs et leur intensit dpendent principalement de l’hritage historique et culturel des diffrentes nations. Le critre d’appartenance l’une ou l’autre famille de droit est pertinent, mais l’intensit des fonctions est beaucoup plus influence par l’exprience d’un rgime autoritaire17.

On peut remarquer que cette conclusion ne fournit pas une explication complte du phnomne. Elle n’explique pas pourquoi les Etats membres appartenant diffrentes familles de droit comme l’Armnie, la Bulgarie, la Croatie,  l’ex-Rpublique yougoslave de Macdoine , la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, le Montngro, la Fdration de Russie, la Rpublique slovaque, l’Ukraine ont maintenu des comptences extra-pnales importantes pour les procureurs aprs la chute des rgimes autoritaires.

3. Explication possible des comptences extrajudiciaires (directes, autonomes) relevant du droit administratif

L’une des raisons possibles du maintien de comptences extra-pnales tendues aux procureurs n’est pas inconnue de la littrature juridique des pays de l’Europe centrale et orientale et l’on peut la trouver dans les rponses la partie II du questionnaire. Dans la section III.6, l’explication de la Fdration de Russie pour les comptences de son ministre public a dj t mentionne. Son ministre public – l’ œil du souverain  - remonte Pierre Ier. Il est notoire que Pierre Ier a entrepris une rforme des institutions de l’Etat aprs une visite d’tude dans d’autres pays europens. Parmi ces pays, on trouve la Sude et son institution de Iustitiekansler – un  prcurseur  du Iustitieombudsman – mis en place en 171318. Il est concevable que le rgime sovitique ait conserv le ministre public tel qu’tabli par Pierre Ier et que ce modle ait t  export  aprs la seconde guerre mondiale vers les pays de la sphre d’intrt de l’Union sovitique.

Nous avons cependant besoin de davantage de raisons pour expliquer pourquoi ces pays qui  avaient  un modle de ministre public tranger leur ancien systme l’ont maintenu aprs la transition dmocratique. Une rponse possible peut encore une fois tre l’institution du mdiateur (ombudsman ). Pendant des sicles, cette institution n’a exist qu’en Sude et son expansion travers le monde s’est faite seulement dans la seconde moiti du XXe sicle. Le premier bnficiaire a t la Finlande en 1920, suivie par le Danemark en 1955, la Norvge en 1952, l’Allemagne en 1959, le Royaume-Uni en 1967 et ainsi de suite19. On doit souligner que l’institution du mdiateur est galement trs rpandue dans les pays dans lesquels les procureurs n’ont aucune comptence extra-pnale (par exemple, dans les Iles britanniques, les fonctions exerces par quelques agents dans d’autres pays sont remplies par de si nombreux mdiateurs qu’ils ont cr leur propre Association20).

Le besoin d’instituer une nouvelle institution parlementaire ou judiciaire impartiale contribuant au maintien de l’ordre public et de l’Etat de droit par rapport l’administration publique ou contribuant l’harmonisation de la comptence des tribunaux semble tre une proccupation ne au cours des derniers sicles en Europe. Ce besoin tait prsent dans tout le continent. Le modle institutionnel tait galement commun mais il est apparu sous diffrentes formes dans les familles de droit ou dans les groupes d’Etats avec la mme exprience historique. Les pays de common law avaient confiance en la tradition dmocratique de leurs institutions et ont mis l’accent sur le contrle politique (parlementaire) de l’administration. Les familles de droit romain et germanique attribuent plus ou moins de fonctions leurs ministres publics pour veiller la protection juridique et l’harmonisation de la comptence des tribunaux. Ce dernier modle est renforc par l’exprience des rgimes autoritaires dans les pays d’Europe centrale et orientale.

Par consquent, il n’y a rien de surprenant ce que le modle des ministres publics dots de fonctions importantes en matire de droit civil et administratif ait survcu la transition aprs des dcennies de communisme. Ce modle rpondait justement aux proccupations qui apparaissaient galement en Europe occidentale, bien que de faon diffrente. Le fait que les ministres publics aient t en mesure de contrler les organes administratifs dans le cadre de la loi est une consquence normale des exigences des ministres publics en tant qu’acteurs essentiels du systme de justice pnale.

Evidemment, aprs la greffe de l’institution du mdiateur sur le ministre public, les pays d’Europe centrale et orientale ont eu traiter directement de la notion de mdiateur. La coexistence de deux institutions ayant les mmes origines a t tudie en Pologne, o le Procureur gnral reprsente les intrts de la communaut par opposition au mdiateur qui protge les droits de l’homme et les liberts. L’objectif ultime des deux institutions est la mme, seules leurs modalits de fonctionnement diffrent21.

On peut identifier quatre origines de tches extra-pnales des procureurs et pouvoirs administratifs spcialement tendus :

    a) originel – pr-modern – l’institution des procurators of the treasury (ou procureurs dfendant les intrts de la Couronne) ; uniquement le San Marino a gard cette dnomination ; Procuratore del Fisco, mais l’institution a t connue dans une grande majorit des pays continentaux ;
    b) l’institution des procureurs en France, qui pourrait tre considre comme l’institution mre du systme moderne des systmes d’investigation de l’Europe continentale ;
    c) l’institution du mdiateur en Sude en tant que modle spcial d’institution sans prise de dcision ;
    d) et en fin, le procureur tsarien de Russie qui combine les trois origines principales et a eu une influence dcisive sur l’Europe centrale et de l’est.

4. Conditions entourant les comptences extra-pnales

Le premier rapport se terminait par une liste de principes rgissant les activits extra-pnales des procureurs (voir annexe 1). Bien sr, chacun de ces principes ne doit pas tre pris en compte avec une gale importance pour les diffrentes comptences.

a) Actions judiciaires dans les affaires civiles ou administratives

Le premier rapport prsentait en dtail les fondements juridiques des diffrentes comptences (revendications des Etats sur la proprit de biens et leur dfense, protection de l’intrt public, protection des droits de l’homme). Certains aspects examins ne pouvaient pas tre ignors dans l’exercice de ces comptences (comptences du ministre public et principe de la sparation des pouvoirs, comptences du ministre public et principe de l’ galit des armes , comptences du ministre public et principe de non-discrimination). Les conclusions du premier rapport ont t valides par les rponses la partie II, savoir par les arrts de la CEDH et des Cours constitutionnelles mentionns dans les rponses.

Les arrts affirment que les comptences relatives aux actions judiciaires sont bien connues dans la majorit des pays europens. Il faut toutefois examiner de manire approfondie certains lments.

Tout d’abord, il n’existe pas de rponse claire la question de savoir si les comptences des procureurs devraient tre rglementes en dtail ou s’il convient de leur donner un mandat gnral concernant le dclenchement d’actions judiciaires ou le regroupement d’affaires pendantes. Certains Etats membres ont explicitement rduit l’tendue des activits et dict une rglementation dtaille. D’autres maintiennent sans aucun dbat la comptence gnrale ou ont annul la  liste limitative  des comptences. Il n’existe ni critre commun ni possibilit de rpondre cette question sur la simple base des rponses au questionnaire. La rponse devrait toutefois se fonder sur la considration que le procureur agit comme une autorit publique. Des comptences illimites en matire de droit civil violeraient le droit de l‘intress d’engager ou non une action pour protger ses propres intrts. Il semble plus appropri que les comptences des procureurs soient limites des buts proportionns au droit de disposition.

En second lieu, les comptences – limites ou non – ne devraient pas tre discrtionnaires. Ni l’ordre public, ni la protection des droits des personnes ne constituent un motif suffisant pour laisser le procureur agir sur des considrations non contrles. Mme dans le cas des comptences les plus gnrales comme la procdure pour dsaveu de paternit, l’action visant protger l’une des parties intresses (l’enfant) a une influence sur les droits de l’autre partie (le pre) et vice versa. Le recours une procdure d’arbitrage peut tre vit seulement si les raisons des actions sont claires et accessibles aux les parties intresses. Le droit de disposition de la personne est beaucoup mieux respect si elle a le droit de contester et d’engager une action juridique contre la procdure du procureur.

En troisime lieu, la comptence des procureurs en matire de consolidation de la jurisprudence des tribunaux semble largement admise. Il n’existe aucune raison imprative d’exclure les procureurs de ces procdures. Cependant leur position d’amis de la cour (amicus curiae) ne devrait pas impliquer une possibilit d’influence illimite ou incontrlable.

    a) Si le rsultat de la procdure se limite une interprtation correcte de la loi – mme si elle s’impose aux juridictions de degr infrieur –, il pourrait tre suffisant de rendre la position du procureur publique. Mme dans ce cas, il n’y a aucune raison de laisser le procureur participer au conseil de juges appel rendre la dcision finale.
    b) L’galit des armes doit tre ajoute l’exigence de publicit si le jugement visant consolider la jurisprudence a un effet direct sur une affaire pendante, dans la mesure o un tel jugement a une influence sur les intrts de la/des partie(s) adverse(s).

b) Comptences extrajudiciaires (directes, autonomes) relevant du droit administratif

Comme cela a t prsent, les procureurs se voient attribuer des comptences extrajudiciaires (directes, autonomes) relevant du droit administratif (sommation, contestation, etc.) dans un nombre assez limit d’Etats membres mais ces Etats les considrent comme ncessaires. Les conditions entourant les comptences administratives directes sont moins claires que celles relatives aux actions judiciaires (dans la mesure o ces dernires ressemblent – et sont donc bien connues – aux rgles applicables l’activit des parties prives). Les principes des mcanismes de contrle des organes de l’administration publique ne sont pas uniformes, bien que les principes les plus importants aient t exposs dans le Guide de la Direction des affaires juridiques22.

L’origine et les raisons gnrales des actions – extrajudiciaires – directes ont dj t prsentes dans ce rapport. Il faudrait examiner s’il existe des motifs suffisants, hormis les raisons historiques, pour maintenir ces comptences spcifiques.

L’anne dernire, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a affirm que,  [s]ans battage mdiatique, une volution importante a cependant eu lieu en Europe ces dernires annes. L’ide du mdiateur s’est dveloppe. Aujourd’hui, la plupart des pays disposent d’une telle institution 23. A la lecture de cet avis, la question suivante ne peut pas tre passe sous silence : pourquoi les institutions de type mdiateur sont-elles devenues si populaires, presque obligatoires parmi les instances de contrle de l’administration publique ? Pourquoi une telle institution est-elle ncessaire alors qu’elle ne peut formuler que des recommandations non excutoires, qu’elle n’a pas comptence pour rendre des dcisions affirmant la  vrit , alors que la lgislation prend en compte les arrts de la Cour europenne des droits de l’homme, que l’excutif agit par des dcisions efficaces, rapides et simples et que le pouvoir judiciaire est en mesure de rgler une affaire de faon prcise, dfinitive et excutoire ?

Les rponses ces questions expliqueront galement les comptences spciales des procureurs du fait de l’troite relation entre les deux institutions. On peut supposer que les rponses seraient communes car tous les Etats membres concerns ont clairement dclar que leurs procureurs n’avaient nullement le pouvoir de prendre des dcisions excutoires. Un parallle entre les institutions du mdiateur et les ministres publics peut tre observ non seulement dans leur  origine  mais galement dans leurs pouvoirs d’action. Pour rpondre aux questions susmentionnes, deux tudes sont ncessaires :

    i) la premire concerne les obligations et les instruments de l’excutif,
    ii) en second lieu, nous avons besoin d’un aperu des mcanismes de contrle de l’activit des organes de l’administration publique – entendue comme les prescriptions adresses aux particuliers ou aux institutions ou comme l’activit du pouvoir excutif vis--vis de sa hirarchie.

ad i) La premire tude montre que l’excutif est de moins en moins capable d’exercer son pouvoir gouvernemental au moyen des instruments administratifs traditionnels – il ne peut pas transformer son pouvoir en dcisions individuelles d’autorits publiques. Les nouvelles formes d’activit se concentrent sur la rglementation des services assurs par des entreprises prives et sur la dcouverte de nouveaux domaines administrer. Une des consquences de cette nouvelle approche de l’administration publique est que la responsabilit des dirigeants de l’administration en droit public doit tre distingue de la responsabilit politique. La responsabilit en droit public (ou sa forme traditionnelle, la responsabilit ministrielle) s’estompe de plus en plus tandis que la responsabilit politique est toujours valide par les lections et les diffrentes formes de rfrendum. Du fait de l’volution de son activit, l’excutif a plus de pouvoirs que ne le laissent de prime abord apparatre les textes constitutionnels. Le pouvoir public se fonde formellement sur l’institution du gouvernement mais ses racines se trouvent dans les relations entre la structure institutionnelle et le peuple en tant qu’organe politique. L’ordre politique prcde l’ordre constitutionnel tabli dans les textes (ou dans la loi). En raction cette nouvelle situation, le droit constitutionnel recherche davantage de garanties et de limites juridiques24.

ad ii) En ce qui concerne les mcanismes de contrle, cette notion devrait tre interprte au sens le plus large possible. Le terme de contrle sur l’administration publique devrait couvrir toutes les procdures d’examen, d’valuation de l’activit d’un organe de l’administration publique par une autre institution administrative ou de droit public. Le contrle – entendu comme ce large domaine de procdure – peut tre politique ou juridique dans la mesure o l’activit des institutions publiques peut tre envisag de ces deux points de vue. Le contrle politique sur l’administration publique couvre toutes les procdures qui conduisent des dcisions gouvernementales stratgiques (rglementations) relatives aux tendances, instruments, mthodes et structure de l’administration publique. Les mcanismes de contrle juridique ne sont pas dots de pouvoirs dcisionnels stratgiques ; leur objectif est d’examiner et d’valuer la rgularit de l’activit des organes de l’administration publique. Une forme de contrle juridique sur l’administration publique est le recours qui est formel (rgi par des rgles procdurales prcises) et peut conduire modifier ou annuler une dcision administrative. D’autres formes de contrle juridique n’ont pas d’effet direct sur la procdure ou la dcision administrative examine, elles dbouchent seulement sur une critique ou la formation d’un recours. Les rponses au questionnaire montrent clairement que les comptences directes (extrajudiciaires, autonomes) des procureurs – ainsi que les procdures des mdiateurs – relvent du dernier groupe, c’est--dire des institutions exerant des formes de contrle juridique qui ne sont pas des recours.

L’une des observations bases sur les deux tudes prsentes ci-dessus est que l’accentuation de la frontire entre droit public et droit civil et le renforcement du rle des services publics par rapport aux procdures traditionnelles des organes de l’administration publique renforcent le besoin de nouvelles formes de contrle (et de protection des droits) puisque les diffrentes voies de recours en droit administratif ne conviennent pas aux relations de droit civil et que les actions judiciaires de droit civil ne sont pas assez rapides pour corriger les erreurs de l’administration. La valeur des mcanismes de contrle non dcisionnel augmente. Ce type de contrle peut tre exerc par un mdiateur charg de la protection des droits de l’homme ou par des procureurs protgeant l’ordre public. Aprs tout, cela revient au mme.

Toutefois, mme si les comptences directes (extrajudiciaires, autonomes) des procureurs correspondent aux formes de contrle mentionnes, ces comptences ne doivent pas tre illimites. Les rponses au questionnaire ne permettent pas de dfinir prcisment ces limites, mais on peut reprer certains principes gnraux :

Tout d’abord, il ne fait aucun doute que l’impartialit et l’quit des procureurs agissant pour l’ordre public ou dans un autre but dfini par la loi doivent tre garanties, en tenant compte des critres noncs dans la Recommandation Rec(2000)19 (car les consquences de l’activit de droit administratif peuvent tre comparables celles des activits de droit pnal).

Deuximement, la dfinition des paramtres des comptences de droit administratif des procureurs devrait tre rgie par la loi aussi prcisment que possible. Les raisons de cette exigence sont les mmes que celles prsentes ci-dessus concernant les activits judiciaires.

Troisimement, il semble impratif que la loi fasse obligation des procureurs de motiver leurs actions et de rendre ces motivations accessibles aux personnes ou aux institutions concernes ou intresses – comme dans le cas des actions judiciaires.

Quatrimement, les mesures prescrites par les procureurs ne peuvent acqurir force obligatoire qu’aprs examen par un tribunal. Toute forme de dcision prise sans que le tribunal ait eu la possibilit d’en dbattre est difficilement acceptable, mme si l’objectif de la sommation, de la protestation ou de toute action similaire du ministre public est la protection de droits ou la rparation de dommages par une procdure rapide et simple. En d’autres termes, les actes des procureurs ne peuvent tre excutoires qu’avec le consentement des tribunaux. Toutefois, il pourrait tre fait exception cette rgle dans certaines situations trs limites – comme la protection des secrets d’Etat ou les actions d’autres autorits tenues d’obtenir le consentement du procureur comme garantie des droits.

Cinquimement, il est ncessaire de prvoir la possibilit pour les personnes ou les institutions concernes ou intresses de contester une mesure ou de dposer une rclamation pour manquement des procureurs.

V. Rsum des observations et propositions

L’examen des rponses au questionnaire (partie I) effectu dans le premier rapport a mis en vidence les aspects les plus importants des comptences des procureurs en dehors du domaine pnal. Ces observations sont affines dans ce second rapport fond sur la partie II du questionnaire. La prsentation des arrts de la Cour europenne des droits de l’homme et des Cours constitutionnelles des Etats membres a largement contribu ces nouvelles observations.

Grce au questionnaire, des questions essentielles ont trouv une rponse et des conditions pertinentes ont t recenses concernant les comptences extra-pnales des procureurs. Toutefois, ces rponses et ces conditions ne peuvent tre considres comme constituant une description exhaustive qu’en ce qui concerne les actions judiciaires. D’autres questions, en particulier celles concernant les comptences directes (extrajudiciaires, autonomes) n’ont pas encore reu de rponse, tandis que de nouvelles questions ont merg des observations. On ne peut pas rpondre ces questions en se fondant sur des questionnaires. En d’autres termes, les limites des connaissances que l’on peut tirer des questionnaires ont t atteintes. Cette mthode de recueil d’information est empirique, ses rsultats sont au moins de nature statistique. Les mcanismes rels de l’activit, l’effectivit des comptences en cause, le respect des principes et des conditions ne peuvent pas tre tudis de cette manire. Or, ces questions doivent recevoir une rponse dans la mesure o les raisons pour lesquelles la CPGE et le CCPE ont port leur attention sur ce domaine d’activit sont toujours valables.

Afin d’laborer des rgles gnrales, dtailles et obligatoires relatives l’activit extra-pnale des procureurs qui puissent tre acceptes et mises en œuvre par tous les Etats membres, une nouvelle approche comprenant plusieurs tapes est indispensable.

Une tude scientifique coordonne des activits des procureurs en dehors du domaine pnal avec la participation des Etats membres pourrait constituer la premire tape. Plusieurs projets du Conseil de l’Europe – par exemple, le programme HELP consacr la formation des juges et des procureurs – pourraient tre un atout pour cette nouvelle tude.

Un chantillon reprsentatif thorique de ces activits, fond sur les rsultats de l’tude susmentionne, pourrait constituer un point de dpart appropri pour un projet de recommandation. En effectuant cette tude, le CCPE apporterait une contribution importante aux objectifs fondamentaux qui guident le Conseil de l’Europe et ses Etats membres : dmocratie, protection des droits de l’homme, prminence du droit.

Annexe 1

Principes prendre en considration par le procureur lorsque celui-ci intervient
en dehors du domaine pnal

Les Etats membres du Conseil de l’Europe contribuent au fonctionnement dmocratique de la socit, considr comme leur fondement commun, en respectant sans rserve les principes de la prminence du droit et de la protection des droits de l’homme et des liberts fondamentales. Nous avons vu que certains Etats ne ressentent pas le besoin de confrer des comptences extra-pnales au ministre public et estiment que pareilles attributions ne sont pas essentielles. Malgr cela, rien ne permet d’affirmer que les Etats membres o les procureurs n’ont pas le pouvoir d’intervenir en dehors du domaine pnal ont des pratiques dficientes ou devraient envisager une rforme de leur ministre public.

Paralllement, on constate aussi que certains pays considrent que l’attribution de comptences extra-pnales leur ministre public (en vue de garantir le fonctionnement dmocratique de la socit et de protger les droits de l’homme) fait partie intgrante de leur systme constitutionnel. L encore, rien ne permet d’affirmer que ces Etats ont des pratiques dficientes ou devraient envisager une rforme de leur ministre public.

La comparaison de ces deux groupes d’Etats membres et des conditions pesant sur l’action du ministre public permet d’affirmer que les attributions extra-pnales des procureurs ne sont pas indispensables mais que, l o elles existent, elles sont la fois utiles et raisonnables.

Lorsque leur ministre public est habilit intervenir en dehors du domaine pnal, les Etats membres doivent garantir la prminence du droit et, dans ce cadre, le respect des autres principes et droits de l’homme essentiels inhrents toute socit dmocratique.

    1. Outre l’octroi d’un rle essentiel au ministre public dans le systme de justice pnal, les Etats membres du Conseil de l’Europe peuvent prvoir la participation du procureur aux procdures civiles et administratives pour des raisons lies l’histoire, la recherche de l’efficacit et des considrations conomiques. Cependant, pareille participation doit demeurer l’exception (principe de l’exceptionnalit).
    2. Le rle du ministre public dans les procdures civiles et administratives ne doit pas tre prdominant ; son intervention ne se justifie que si l’objectif de la procdure ne peut pas, ou difficilement, tre atteint autrement (principe de la subsidiarit).
    3. La participation du ministre public aux procdures civiles et administratives devrait tre limite et doit toujours poursuivre un objectif lgitime et identifiable (principe de la spcialit).
    4. Les Etats peuvent habiliter le ministre public dfendre l’intrt de l’Etat (principe de la protection de l’intrt de l’Etat).
    5. Le ministre public peut tre habilit dclencher des procdures ou intervenir dans des procdures pendantes, ainsi qu’ utiliser diverses voies de recours afin d’assurer la lgalit (principe de lgalit).
    6. Lorsqu’elle est requise au nom de l’intrt public et/ou de la lgalit des dcisions (par exemple dans les affaires de protection de l’environnement, d’insolvabilit, etc.) la participation du ministre public peut se justifier (principe de l’intrt public).
    7. La protection des droits et des intrts de groupes dsavantags incapables d’exercer leurs droits peut constituer un motif exceptionnel d’intervention du ministre public (principe de la protection des droits de l’homme).
    8. Lorsque la coopration entre le ministre public et d’autres sujets du droit public – excutif, lgislatif, collectivits locales – semble indispensable, les Etats membres peuvent autoriser les procureurs gnraux consulter les reprsentants des autorits concernes (principe de la coopration sous forme de consultation).
    9. Le principe de la sparation des pouvoirs doit galement tre respect dans le cadre des attributions extra-pnales du ministre public (principe de la sparation des pouvoirs de l’Etat).
    10. L’action extra-pnale du ministre public ne doit pas affecter la souverainet du pouvoir lgislatif (principe de la souverainet du lgislatif).
    11. La participation du ministre public au processus de prise de dcision de l’excutif ne doit pas engager la responsabilit du ministre public l’gard des dcisions arrtes (principe de la responsabilit de l’excutif).
    12. La participation du ministre public aux procdures judiciaires ne doit pas affecter l’indpendance des tribunaux (principe de l’indpendance des tribunaux).
    13. Le ministre public ne doit jouir d’aucun pouvoir de dcision en dehors du domaine pnal et ne doit se voir confrer aucun droit supplmentaire par rapport ceux reconnus aux autres parties devant les tribunaux (principe de l’galit des armes).
    14. Le ministre public ne doit pas pratiquer de discrimination entre les personnes lorsqu’il protge leurs droits et doit limiter son intervention aux cas o celle-ci parat fonde et lgitime (principe de la non-discrimination).
    15. Lorsque le ministre public jouit de comptences en droit civil et en droit administratif, les droits et garanties numrs dans la Recommandation Rec 19(2000) propos de la juridiction criminelle s’appliquent galement. Il en va notamment ainsi de l’obligation pour le ministre d’exercer sa mission sans se laisser influencer (principe de l’impartialit du ministre public).

1 Professeur associ l’Universit catholique  Pzmny Pter , Budapest ; professeur associ l’Universit d’Etat  Szchenyi Istvn , Győ ; premier procureur conseiller, Bureau du Procureur gnral, Hongrie

2 http://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=376859&Site=CM&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75

3 http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/ccpe/conferences/CPGE/2004/Conclusions_fr.pdf

4 http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/ccpe/conferences/CPGE/2005/CPGE-BU_2004_08QuestionnaireProsecutorsDuties_fr.pdf

5 http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/ccpe/conferences/CPGE/2005/CPGE_2005_02docReflexionVarga_fr.pdf

6 Autriche, Danemark, Estonie, Finlande, Gorgie, Allemagne, Islande, Italie, Moldova, Norvge, Irlande du Nord, Sude, Suisse et dans les systmes judiciaires du Royaume-Uni.

7 http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/ccpe/conferences/CPGE/2005/CPGE_2005_16Conclusions_fr.pdf

8 http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/ccpe/Restricted/role/CCPE-Bu_2007_13_rev_questionnaire_fr.pdf

9 Selon les instructions du Secrtariat gnral.

10 Autriche, Malte, Roumanie, Fdration de Russie.

11 Autriche, Croatie, Rpublique tchque, Estonie, Finlande, Islande, Irlande, Lettonie, Liechtenstein, Malte, Monaco, Pologne, Portugal, Roumanie, Fdration de Russie, Rpublique slovaque, Sude, Ukraine, Royaume-Uni (Angleterre, Pays de Galles et Irlande du nord)

12 http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/ccpe/conferences/CPGE/2005/CPGE_2005_16Conclusions_fr.pdf

13 Directory of Prosecution Services, International Association of Prosecutors – Kluwer Law International, The Hague, 1999 et pages d’accueil des ministres publics.

14 La scurit juridique suppose le respect du principe res judicata (ibid., 62), qui est le principe des jugements dfinitifs. Ce principe affirme qu’aucune partie n’est autorise de faire la rvision d’un jugement dfinitif pour cause d’obtention d’une nouvelle audience et une nouvelle dtermination de l’affaire. Le pouvoir de rvision des cours suprieures doit tre exercer dans le but de corriger les erreurs judiciaires, mais pas de conduire un nouvel examen du dossier. La rvision ne doit pas tre traite comme un appel dissimul et la possibilit d’avoir deux opinions sur le sujet n’est pas un motif de rvision. Une exception ce principe est justifie uniquement s’il y a des circonstances de nature substantielle et caractre irrsistible.

15   Pour le Gouvernement, la dcision d’introduire ou non un recours en harmonisation de jurisprudence ne devait tre prise par l’agent du ministre public qu’en raison de critres strictement juridiques, le requrant ayant accept une telle autonomie d’action partir du moment o il a sollicit l’assistance du ministre public. 

16  ...en principe, l’ intrt lgitime  consistant assurer la scurit juridique et la scurit des relations familiales et protger les intrts des enfants peut justifier une diffrence dans le traitement des personnes souhaitant dsavouer leur paternit selon que celle-ci a t simplement prsume ou qu’ elle a t dtermine par une dcision devenue dfinitive. En l’espce, toutefois, la recherche de cet intrt a conduit au rsultat que, tandis que le requrant n’avait sa disposition aucune procdure par laquelle il pouvait contester la dclaration de paternit, d’autres parties dans la mme situation en avaient. Dans le cadre lgislatif applicable, il n’y avait pas lieu de prendre en considration les circonstances de l’affaire, comme l’ge, la situation personnelle et l’attitude de I. et des autres parties concernes .

17 Le rle de l’exprience d’un rgime autoritaire dans la rglementation dtaille (lgislation) des institutions publiques et de leur activit n’est pas un fait exceptionnel. En analysant le contexte historique et politique des diffrents systmes de droit militaire, Georg Nolte et Heike Kriger ont constat qu’il existait une diffrence considrable entre les rglementations de trois catgories d’Etats : les petites dmocraties traditionnelles (Belgique, Danemark, Luxembourg, Pays-Bas), les grandes dmocraties traditionnelles (France, Royaume-Uni) et les dmocraties  post-autoritaires  (  la notion  post-autoritaire  n’implique pas de jugement de valeur (...) mais sert simplement souligner que le systme de droit militaire d’un Etat a, un moment donn, t consciemment rform compte tenu d’expriences importantes dans le cadre d’un rgime intrieur non dmocratique ). Au sein de la dernire catgorie d’Etats, la lgislation relevant du droit militaire se concentre particulirement sur les droits et contrles constitutionnels. Voir : Georg NOLTE – Heike KRIEGER: European Military Law Systems – Summary and Recommendations, in : Georg NOLTE (ed.) : European Military Law Systems, De Gruyter Recht, Berlin, 2003, pp. 23-30. Nos observations relatives aux fonctions extra-pnales des procureurs soulignent que le critre Nolte-Krieger est galement valable en ce qui concerne les dispositions rglementant les comptences des procureurs.

18 Voir : Ibrahim AL-WAHAB: The Swedish Institution of Ombudsman, LiberFrlag, Stockholm, 1979, p. 20 et Bengt WIESLANDER : The Parliamentary Ombudsman in Sweden, The Bank of Sweden Tercentenary Foundation and Gidlunds Bokfrlag, 1994. pp. 14-16.

19 Voir : European Ombudsman/National Ombudsmen or Similar Bodies, People's Europe Series, W-6., Parlement europen, Direction Gnrale pour la Recherche, Janvier 1995, Gerald CAIDEN, (ed.) : International Handbook of the Ombudsman I-II. Greenwood Press, Westport, Connecticut, 1983, Linda C. REIF (ed.) : The International Ombudsman Yearbook, 1997, Vol. 1.

20 Quelques exemples : Northern Ireland Police Ombudsman (cr par : Police/Northern Ireland/ Act 1998.), Legal Services Ombudsman pour l’Angleterre et le Pays de Galles (cr par : Legal Services Act 1990.), Commissioner for Local Administration en Ecosse (cr par : Local Government /Scotland/ Act 1975.), HM Inspectorate of Constabulary, Ecosse (cr par : Police /Scotland/ Act 1967.), Police Complaints Authority (cr par : Police and Criminal Evidence Act 1984.), The Commission for Local Administration en Angleterre (Local Government Act 1974.). L.: Northern Ireland Police Ombudsman, “Modernizing Justice” … Modernizing Regulation? Annual report of the Legal Services Ombudsman 1998/99, Local Government in Scotland, Local Government Ombudsman, Annual Report 1998/99.

21 Voir : Tadeusz ZIELINSKI: The Ombudsman — Possibilities and Delimitations for Action, Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich, Warsaw, 1994, p. 50.

22 Principes de droit administratif concernant les relations entre les autorits administratives et les personnes prives, Conseil de l’ Europe, Direction des Affaires juridiques, Strasbourg, 1996.

23 Thomas HAMMARBERG : Les droits de l'homme en Europe : mission inaccomplie, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2007, p. 51.

24 Ces conclusions se fondent sur deux tudes publies rcemment : Nicholas BAMFORTH – Peter LEYLAND (ed.) : Public Law in a Multi-Layered Constitution, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2003, et Paul CRAIG – Adam TOMKINS (ed.) : The Executive and Public Law. Power and Accountability in Comparative Perspective, Oxford University Press.