Предварительное издание

РЕКОМЕНДАЦИЯ 1798 (2007)¹

Соблюдение принципа гендерного равенства в гражданском праве

1. Парламентская Ассамблея приветствует предпринятые в последнее время во многих государствах - членах Совета Европы шаги, направленные на обеспечение более полного соблюдения принципа гендерного равенства в гражданском праве. Однако Ассамблея по-прежнему озабочена тем, что в некоторых областях законодательства и в некоторых странах, даже в Европе, женщины по-прежнему подвергаются дискриминации.

2. Два исследования, посвященных европейским правовым системам, подготовленные по поручению Комиссии по равным возможностям женщин и мужчин Ассамблеи, показали, что такая дискриминация наиболее часто проявляется в том, что касается личного статуса женщин и в семейном праве, как во внутреннем, так и в международном. На практике в определенных случаях имеет место и дискриминация в отношении мужчин, в частности, в том что касается осуществления родительских прав.

3. В связи с дискриминацией женщин в частных отношениях, регулируемых национальным законодательством, можно назвать определенную нехватку равенства внутри пар (неравенство в вопросах брака и в случае развода), а также дискриминацию матерей при установлении родства при наследовании и юридические последствия этого (включая передачу матерью своей фамилии детям). В отношении принципа гендерного равенства в частных международных отношениях особое беспокойство вызывают нормы частного международного права, предусматривающие привязку к национальному праву супруга или отца, равно как и неравенство, обусловленное применением дискриминирующих норм зарубежного законодательства.

4. Ассамблея напоминает о своих рекомендациях 1271 (1995) и 1362 (1998) о дискриминации между женщинами и мужчинами при выборе фамилии и при передаче фамилии родителей детям. Несмотря на то, что за это время большинство государств - членов Совета Европы предусмотрели в своем законодательстве возможность сохранения женщиной при вступлении в брак своей девичьей фамилии, лишь немногие государства предусмотрели возможность передачи женщиной своей фамилии детям. Принуждение женщины брать фамилию мужа можно рассматривать как одну из форм "обезличивания" женщины, что низводит ее до роли "члена" семьи мужа и нарушает, таким образом, ее частную жизнь, раскрывая совершенно посторонним лицам ее семейное положение, а иногда и ее семейные проблемы. Аналогичным образом отсутствие во многих законодательных системах у женщин права передавать свою фамилию, т.е. часть своей личности, детям можно рассматривать как одну из форм дискриминации женщин. Пришло время, чтобы все государства - члены Совета Европы незамедлительно изменили свое законодательство в обеих этих областях в соответствии с рекомендациями Ассамблеи.

5. Дискриминация женщин имеет также место в сфере частных международных отношений, например, в тех случаях, когда норма, определяющая порядок действий в случае коллизии законодательства, предусматривает привязку женщины к национальному законодательству страны проживания ее супруга или отца. То же самое происходит и в том случае, когда норма права предполагает применение дискриминационного положения зарубежного законодательства. Характерным примером является законодательство, основанное на традиционных принципах исламского права, которое в основном не рассматривает женщин как равных по статусу с мужчинами. Сталкиваясь с такого рода законодательством, европейские суды обычно прибегают к аргументу, основанному на международном общественном порядке (ordre public), который позволяет им исключать применение тех или иных норм зарубежного права, не совместимых с принципом равенства.

6. Однако сложности, сопряженные с признанием таких зарубежных законов, возрастают в тех случаях, когда их применение обусловлено международными договорами, участниками которых являются государства - члены Совета Европы, поскольку Европейская конвенция о правах человека не имеет автоматического преимущества по отношению к другим международно-правовым документам или положениям зарубежного законодательства, указанным в каком-либо международном договоре.

7. Ассамблея убеждена, что лишь новый протокол к Европейской конвенции о правах человека, закрепляющий гендерное равенство как одно из прав человека, может обеспечить окончательное устранение дискриминации женщин в гражданском праве как во внутреннем законодательстве государств - членов Совета Европы, так и в международном частном праве.

8. Такое решение, выходящее за рамки существующих норм о недопущении дискриминации, закрепленных в статье 14 Европейской конвенции о правах человека и Протоколе № 12 к Конвенции, позволило бы обеспечить юридическую определенность, закрепив преобладание гендерного равенства над любыми положениями, вытекающими из любых международных соглашений или конвенций или применимыми на основании таких международных соглашений или конвенций. Конечно же, такое преобладание будет обусловлено необходимостью фактической оценки вопроса о равенстве в каждом конкретном случае.

9. В связи с Ассамблея рекомендует Комитету Министров:

9.2 разработать новый протокол к Европейской конвенции о правах человека, закрепляющий гендерное равенство в качестве одного из прав человека, преобладающего над любыми положениями, вытекающими из соглашений или конвенций международного частного права или применимыми на основании таких соглашений или конвенций;

9.2. до этого предлагает государствам-членам обеспечить защиту гендерного равенства в гражданском праве посредством:

9.2.1. анализа своего внутреннего законодательства, особенно семейного права (включая личный статус женщин, законодательство о браке и разводе и нормы, регулирующие передачу фамилии матерей детям) и внесение в него при необходимости соответствующих изменений;

9.2.2. анализа и, в случае необходимости, повторного обсуждения или отклонения любых положений двусторонних или многосторонних договоров, которые могут привести к признанию или применению дискриминационных норм зарубежного права, включая положения зарубежного права, делающие законными полигамные браки или одностороннее расторжение брака.